企业单方调岗的相关规定及注意事项

  单方调岗这个问题对企业来说，在生产经营的过程中通常都是不可避免且需要对此树立正确认识的。      单方调岗是指企业在调岗时不用和员工协商而是依据事前的合法约定或法律规定，直接对劳动合同约定的员工的工作岗位进行变更。     

企业如何依法进行单方调岗以及单方调岗时应注意哪些事项？作为员工，又根据什么来判断企业的单方调岗行为是否合法合规呢？     

接下来，我们就针对企业的单方调岗来简单归纳一下允许企业单方调岗的规定和企业在对员工单方调岗时应当注意的事项，以及员工如何分析判断企业的单方调岗行为是否合法合规。      

既然针对的是企业的单方调岗行为，那么企业与员工双方协商就调岗达成一致的情形，不在本文的讲述范围之内。       允许企业单方对员工进行调岗的规定是企业合法合规单方调岗的依据，这些规定具体有哪些？又具体是如何规定的？对这些规定应当如何理解？详述如下：

一、关于企业调岗的问题，大致有如下的相关规定：

1、《劳动合同法》第35条的规定（该规定属于双方协商一致调岗，故不在单方调岗范围之内。）

2、《劳动合同法》第40条第1款规定

3、《劳动合同法》第40条第2款规定

4、《女职工劳动保护特别规定》第6条规定

6、（劳部发(1996)355号）中第2条的规定

7、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定

8、依据沪高法民一（2006）17号中第6条的规定

9、《工伤保险条例》第36条第1款第2项的规定

10、《中华人民共和国尘肺病防治条例》第21条的规定 上述的2～10，属于针对企业单方调岗的规定。 以上，大致归纳了有关企业单方调岗的相关规定。本文抛开《劳动合同法》第35条”双方协商一致进行调岗”情形不谈。

二、企业的单方调岗行为是否合法合规，针对上述9种允许企业单方调岗的规定分别进行分析： （一）、 依据《劳动合同法》第40条第1 款的规定进行单方调岗      

企业以此为由单方调岗的，应当依照《劳动合同法》第40条第1 款的规定进行仔细的对照，看单方调岗行为是否符合该款规定的要求。该款规定的原文是“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；”，只有具备原文规定的条件时，企业方才可单方调岗。事实上是否已经具备企业单方调岗的条件，可从以下几个方面进行判断：  

1、员工是否是患病或非因工负伤； 

2、规定的医疗期是否已经满了；  

3、医疗期满后患病或非因工负伤员工是否存在不能从事原工作的事实。 只有在同时符合上述1、2、3三个条件之后，企业才可以行使单方调整员工工作岗位的调岗权。此处需要说明的是：如何确定医疗期的长短应当注意，不要计算错误。 关于医疗期的规定目前有两个： （1）.(劳部发[1994]479号)，即《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 （2）.（沪府发〔2015〕40号），即上海市的《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》。      企业或员工应当根据所在区域的不同，选择适用不同的医疗期规定来确定医疗期。 （二）、依照《劳动合同法》第40条第2 款的规定进行单方调岗      

对此，企业应当依照《劳动合同法》第40条第2 款的规定进行仔细的对照，看企业的调岗行为是否符合该款规定的要求。该款规定原文“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”,应从这些方面进行判断：    1、双方事前订有书面的衡量员工不能胜任工作岗位的书面衡量标准；  

2、单位掌握有员工不能胜任工作岗位的切实证据材料。  

3、单位掌握的证明材料与双方事前摩擦书面衡量标准结合起来，能够证明员工不能胜任工作岗位的要求。 如何界定员工是否不能胜任工作岗位，应当以单位与员工双方事前书面确认的不能胜任工作岗位的衡量标准来确定。如双方没有事前确定不能胜任工作岗位的书面依据或双方虽有相关的书面依据，但单位不能证明员工不能胜任工作的，均视为员工能够胜任工作岗位。只有在上述的1、2、3三个条件均具备的情况下，企业方可对员工进行工作岗位的调整。 （三）、依照《女职工劳动保护特别规定》第6条的规定进行单方调岗      

对此，可依照《女职工劳动保护特别规定》第6条的规定进行仔细的对照，看企业的调岗行为是否符合该款规定的要求。该条原文“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”,应从以下几个方面进行判断：  

1、员工是否在怀孕期间；  

2、员工是否有医院的有效证明材料； 

3、员工不能适应原劳动。 若同时具备了上述的1、2、3三个条件后，企业应当根据实际情况进行相应的岗位调整。当然，员工也可以拿着相关的材料要求企业进行相应的岗位调整。 （四）、依照《职业病防治法》第35条、第56条的规定进行单方调岗      

对此，可依照《职业病防治法》第35条、第56条的规定进行仔细的对照，看企业的调岗行为是否符合该款规定的要求。规定原文“第56条 ……,用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。” “第35条 ……,用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业;不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业;对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置;对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。” 此情形下，可从以下几个方面进行判断：

（1）、对于上述第56条规定，要求1：员工系职业病病人；要求2：不适宜在目前的工作岗位继续工作。 此处是否是职业病病人需要依法经鉴定后才能下结论，不宜在目前的工作岗位继续工作是指继续在目前的工作岗位工作对员工的身体健康有不利的影响。

（2）、对于上述第35条的规定，要求：在职业健康检查中查出有与工作内容相关联的健康损害。依文字的字面含义理解，只要因职业工作构成身体损害即可。 （五）、依照劳部发(1996)355号文件的规定进行单方调岗      

此情形下，应当依照劳部发(1996)355号文件的规定进行对照。该文件原文中“二、用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。” 对此，可从以下几个方面进行判断： 

1、员工是否掌握单位的商业秘密；  

2、双方已经在劳动合同中约定了为保守商业秘密企业可以对员工进行调岗；  

3、双方在劳动合同中约定的调岗开始的时间为“在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月）” 只有同时符合上述1、2、3三个条件时，企业可以对员工进行调岗。 （六）、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定进行单方调岗     

这种情况下，应当依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中第11条的规定进行仔细对照。该条原文“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。” 对此，可从以下几个方面进行判断：

1、双方已经对工作岗位进行了实际的变更；

2、此变更没有采用书面形式进行；

3、变更的时间已经超过1个月了；

4、变更后的合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。 此处应当注意的是，劳动合同的变更应当采用书面形式进行；如果没有采用书面形式进行变更，员工在1个月内可以拒绝变更。另外，对于企业而言，只有同时符合上述的1、2、3、4四个条件时，才视为对员工的调岗是有效的。只要有任何一个不具备。则企业对员工的岗位调整无效。 （七）、依照（沪高法民一（2006）17号）第6条的规定进行单方调岗     

这是一种特殊的单方调岗，实质上是在调岗前企业与员工对调岗事项作了事前的约定，在约定调岗的条件或情形具备后企业单方实施的合法调岗。上海的同志可依照（沪高法民一（2006）17号）第6条规定进行对照。其中的第6 条规定的原文“六、关于用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的问题 （一）用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更达成一致。 （二）用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。 （三）劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关调解，当事人可按约定履行。

劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的调解和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。” 对此，可从以下几个方面进行判断：

1、双方在签订的劳动合同中，是否已经对双方将来有可能进行调整的工作岗位、工作报酬予以明确约定；

2、企业在具备什么条件时才能按合同中的约定进行岗位的调整。这些相关的条件是否已经在劳动合同中约定清楚、明确。

（八）依据《工伤保险条例》第36条第1款第2项的规定进行单方调岗 《工伤保险条例》第36条第1款第2项的规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。 依据该项规定单方调岗的，要求1：属于工伤，要求2：构成工伤五级、六级。

（九）依据《中华人民共和国尘肺病防治条例》第21条的规定进行单方调岗 《中华人民共和国尘肺病防治条例》第21条的规定：各企业、事业单位对己确诊为尘肺病的职工，必须调离粉尘作业岗位，并给予治疗或疗养。 依据此条规定单方调岗的，只要求：被确诊为患上尘肺病即可。     

综上，如果企业的单方调岗行为不符合上述的规定要求，员工可拒绝岗位调整。 若企业因员工拒绝企业违法调岗而解除与员工的劳动关系的，则企业属于违法解除。违法解除劳动关系的，依《劳动合同法》第87条的规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。