一、基本案情

2013年8月19日，被告人刘某某以刘某甲的名义在安徽省滁州市注册成立了安徽银富宝电子商务有限公司，该公司经营范围为：网上经营金银饰品销售（不得从事增值电信、金融业务）及投资管理（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目）。2013年9月13日，被告人刘某某以安徽银富宝电子商务有限公司名义，支付人民币6万元的价款从深圳金智软件有限公司购得现货订购系统软件，名称为：银富宝订购回收系统。双方在签订的协议中明确注明：该软件为一款虚拟软件，仅用于模拟培训、仿真交易、正当交易。该系统与第三方支付平台“重庆易极富”捆绑。2013年10月份以来，被告人刘某某明知银富宝订购回收系统为一款虚拟软件，客户如果在该系统上操作入金后资金不会进入真正的白银交易市场，而是流入了“重庆易极富”第三方支付平台后转入其个人账户的情况下，聘请被告人盛某某作为安徽银富宝电子商务有限公司的分析师及业务代理，并与盛某某签订协议约定：由被告人盛某某发展客户，给其手续费75%及“头寸”（指客户亏损的款）70%的提成，被告人盛某某明知银富宝订购回收系统为一款虚拟软件，客户资金并未真正进入白银现货交易市场的情况下，依然让被告人蔡某某、吕某发展客户，并约定在得到被告人刘某某所给的手续费及“头寸”的提成后，再与蔡某某、吕某分成。2013年9月至同年11月间，被告人蔡某某、吕某发展了江苏省宝应县被害人刘某丙、蔡某为客户。为获取非法利益，二被告人虚构身份，自称是上海黑石私募投资有限公司的业务员，被告人蔡某某还谎称其叔叔是个博士、在黑石私募公司专门研究美国非农数据。在取得被害人刘某丙、蔡某的信任后，为达到让被害人爆仓的目的，被告人刘某某、盛某某合谋，修改银富宝订购回收系统最大持仓量以及爆仓方式。2013年11月8日，美国非农数据公布之日，被告人蔡某某、吕某通过叫刘某丙等人满仓操作，将资金增加到50余万元。当晚，被告人蔡某某还和被告人吕某“唱双簧”，谎称自己进操盘室，让被告人吕某单独与刘某丙电话联系，传达分析师的指令，其目的是为了在被害人爆仓后，可以相互推卸责任。当晚9时15分左右，被害人两个账户盈利近10万元时，被告人蔡某某等人故意不让其平某，直至美国非农数据公布、被害人爆仓，从某甲骗得被害人刘某丙、蔡某人民币共计40余万元。事后，被害人刘某丙提出爆仓导致其无法偿还所借款，被告人刘某某支付给被告人盛某某人民币10万元用于退还给被害人，被告人盛某某从中支付给被告人蔡某某人民币7万元，后由被告人蔡某某经手实际退还给被害人人民币4万元。本案系被害人报案，并经公安机关侦查而案发。被告人刘某某在安徽省滁州市主动向公安民警投案，并如实供述了犯罪事实，被告人盛某某、蔡某某、吕某归案后如实供述了犯罪事实。案发后，被告人刘某某退出赃款人民币396980元，已由公安机关发还给被害人，被害人对四被告人的行为表示谅解。

二、争议焦点 

（一）吕某与刘某某、盛某某、蔡某某在该案中是主犯还是从犯；

（二）刘某某、盛某某、蔡某某、吕某是否有自首情节，是否应以自首论；

（三）刘某某、盛某某、蔡某某、吕某是否适用缓刑。

三、案例分析

被告人刘某某、盛某某、蔡某某、吕某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人刘某某、盛某某、蔡某某、吕某系共同故意犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。被告人刘某某犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚，被告人盛某某、蔡某某、吕某归案后如实犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人刘某某等人已退出全部赃款，取得了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人刘某某、盛某某、蔡某某、吕某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人刘某某、盛某某、吕某的辩护人均提出起诉指控的罪名不成立，应当以非法经营罪定罪量刑的辩护意见，经查，被告人刘某某虽注册设立安徽银富宝电子商务有限公司，并以该公司名义购买银富宝订购回收系统的软件，但其与被告人盛某某隐瞒银富宝订购回收系统为一款虚拟软件，客户投入资金不能进入白银现货交易市场的真相，并故意修改系统持仓量和爆仓方式，被告人吕某、蔡某某使用虚假身份虚构事实，骗取被害人的信任，故意不让被害人平某，致被害人爆仓，从某乙被害人被骗40余万元，被告人的上述行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪予以定罪量刑；对被告人刘某某、盛某某、吕某的辩护人提出被告人刘某某具有自首情节，被告人盛某某、吕某归案后如实供述犯罪事实，上述三被告人认罪态度较好，无前科劣迹，退出全部赃款，取得被害人谅解，所以应从轻处罚和酌情从轻处罚。被告人刘某某的辩护人提出对被告人刘某某适用减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人刘某某诈骗数额达40余万元，虽具有自首情节，但根据本案具体情节，不宜对其适用减轻处罚并宣告缓刑，对被告人盛某某的辩护人提出被告人盛某某在本案中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见，经查，被告人盛某某在与被告人刘某某等被告人共同犯罪中，为获取非法利益发展客户，为被害人交易提供意见，并通过被告人蔡某某向被害人传达指令，骗得被害人资金，在本案中起主要作用，应认定为主犯，对被告人蔡某某的辩护人提出被告人蔡某某如实供述犯罪事实，自愿认罪，无前科劣迹，退出赃款，取得被害人的谅解，请求对其从轻和酌情从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人蔡某某虽具有上述法定和酌定从轻处罚情节，可对其从轻处罚，但根据本案情节，不宜对被告人蔡某某宣告缓刑；对被告人吕某的辩护人提出被告人吕某在本案中起次要作用，应认定为从犯，请求对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人吕某让被害人增加资金，满仓操作，在被害人账户盈利近10万元的情况下，故意不让被害人平某，致被害人最终爆仓，在犯罪过程中具体实施犯罪行为，应当认定为主犯，

四、裁判结果

（一）被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月1日起至2017年11月30日止。罚金限于本判决生效后的十日内一次性缴纳。）

（二）被告人盛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月1日起至2017年11月30日止。罚金限于本判决生效后的十日内一次性缴纳。）

（三）被告人蔡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月1日起至2017年11月30日止。罚金限于本判决生效后的十日内一次性缴纳。）

（四）被告人吕某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月1日起至2017年11月30日止。罚金限于本判决生效后的十日内一次性缴纳。）

（五）对被告人盛某某、蔡某某非法所得人民币各三万元，依法继续予以追缴，没收上缴国库。

五、裁判依据

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条

《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款

《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款

《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款  

《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款  

《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款

《中华人民共和国刑法》第五十二条  

《中华人民共和国刑法》第五十三条  

《中华人民共和国刑法》第六十四条