一、案情介绍

上诉人广西有色金属集团有限公司（以下简称有色金属公司）为与被上诉人五矿国际信托有限公司（以下简称信托公司）营业信托纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2015）青民二初字第81号民事判决，向最高人民法院提起上诉。

原审法院经审理查明，2014年9月25日，信托公司与有色金属公司签订了编号为[P2014M11A-YS01-002]的《特定资产收益权转让暨回购合同》，约定有色金属公司将其合法持有的有色金属公司办公大楼及东盟文化交流中心收益权转让给信托公司，转让价款为人民币8亿元。信托公司取得特定资产收益权后，有色金属公司应按合同约定回购全部特定资产收益权并支付回购价款。回购价款等于回购本金总额与回购溢价金额之和，溢价率为12%/年。同时，《特定资产收益权转让暨回购合同》第2.1条约定，信托公司取得的特定资产收益权及其产生的全部收益归入信托财产。第3.1条第一款约定，回购方未按照本合同第3.3款的约定支付完毕任意一期回购溢价及/或回购本金的，视为回购方未履行完毕全部特定资产收益权的回购义务。第3.1条第二款约定，回购方同意不得以回购价格显示公平或重大误解或其他任何理由，要求人民法院变更或撤销本合同以及相关交易文件。第3.3.2条约定，回购方不得提前支付全部或部分回购本金，否则受让方有权要求回购方支付全部回购本金以及从提前支付日至到期日之间的剩余期间的回购溢价。第3.4条约定，有色金属公司如未按合同约定支付其应付的特定资产收益，或未履行、未完全履行其在合同项下的回购特定资产收益权的义务，或未按合同约定支付其应付的其他任何款项的，有色金属公司应在收到信托公司通知后5个工作日内予以改正并采取满足信托公司要求的补救措施，否则信托公司有权宣布各笔回购本金均提前到期。第9.3条约定，有色金属公司未按照本合同约定支付任何一单笔回购本金、回购溢价款的，或有色金属公司未按本合同约定支付其应付的任何款项，信托公司有权要求有色金属公司立即支付，且有权自有色金属公司逾期之日起按逾期未支付款项的万分之五计收违约金。第9.4条约定,有色金属公司出现任何违约情形,自违约情形发生之日起要求有色金属公司支付违约金，违约金数额为特定资产收益权转让价款的10%;同时可以要求有色金属公司提前支付全部或者部分回购价款。同日，信托公司与有色金属公司签订了编号为[P2014M11A-YS01-003]的《还款协议》及编号为[P2014M11A-YS01-003-01]的《还款协议之补充协议》，约定有色金属公司确认其在《特定资产收益权转让暨回购合同》中的支付义务，并对《特定资产收益权转让暨回购合同》中的相关约定进行了确认，违约责任约定与《特定资产收益权转让暨回购合同》一致。之后，双方分别签署了[P2014M11A-YS01-002-01]的《回购合同之补充协议》及编号为[P2014M11A-YS01-003-02]的《还款协议之补充协议》，将溢价率变更为12.8%/365天。

信托公司与有色金属公司签订了编号为[P2014M11A-YS01-004]的《抵押合同》，约定有色金属公司以持有的有色金属公司金属集团办公大楼及东盟文化交流中心在建工程向信托公司提供抵押担保。并在南宁市房产管理局办理了邕房建字第1006548号《在建工程抵押登记证明》。担保范围为《还款协议》约定的回购本金、回购溢价以及债务人因违反主合同而产生的违约金、赔偿金、有色金属公司应向信托公司支付的其他款项、信托公司实现债权与担保权利而发生的费用。

2014年12月23日，信托公司成立了信托计划并分笔向有色金属公司支付特定资产收益权转让价款共计人民币8亿元。按照《特定资产收益权转让暨回购合同》以及《回购合同之补充协议》的约定，有色金属公司应于2015年6月19日向信托公司支付回购溢价共计25810410.96元，但有色金属公司并未按期支付。2015年6月25日，信托公司向有色金属公司发送了《关于督促有色金属公司金属集团有限公司支付回购溢价的函》；2015年7月7日，信托公司委托北京市昊凯律师事务所向有色金属公司出具了律师函，要求有色金属公司立即向信托公司支付尚未支付的特定资产收益权回购溢价。有色金属公司于2015年7月10日向信托计划的受益人出具了《关于信托公司-有色1号集合资金信托计划不能按期兑付收益及还款计划的说明》，承诺其将于2015年7月17日前向信托公司支付回购溢价500万元，并于2015年7月24日前向信托公司支付剩余应付未付款项。截至2015年8月7日，有色金属公司仅支付回购溢价500万元，并未支付剩余款项。为追索上述款项，信托公司于2015年10月23日向原审法院提起诉讼，请求依法判令：一、有色金属公司向信托公司支付应付未付的特定资产收益权回购溢价以及提前到期的剩余特定资产收益权回购价款，合计回购价款本金8亿元，回购溢价181809231.78元；二、有色金属公司向信托公司支付违约金，违约金的计算方式为特定资产收益权转让价款的10%，即80000000元，加上自回购方逾期之日起按逾期未付款项的万分之五按日计收违约金，至有色金属公司实际给付全部逾期未付款项之日止，暂计算至2015年9月28日为1008995.04元，合计81008995.04元；三、依法处置有色金属公司名下抵押财产有色金属公司办公大楼及东盟文化交流中心在建工程，并判令信托公司对抵押物处置价款在抵押担保范围内享有优先受偿权；四、本案诉讼费由有色金属公司承担。

原审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、有色金属公司是否应向信托公司支付回购价款本金8亿元，回购溢价款181809231.78元；2、有色金属公司是否向信托公司支付违约金80000000元，及逾期之日起按逾期未付款项的万分之五按日计收违约金，至实际给付全部逾期未付款项之日止；3、信托公司是否对有色金属公司所拥有的抵押财产有色金属公司办公大楼及东盟文化交流中心在建工程，在抵押担保范围内享有优先受偿权。现逐一分析认定如下：

1、关于有色金属公司是否应向信托公司支付回购价款本金8亿元，回购溢价款181809231.78元的问题

该院认为，《特定资产收益权转让暨回购合同》、《回购合同之补充协议》、《还款协议》、《还款协议之补充协议》均系当事人真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。信托公司系以其与有色金属公司存在信托合同纠纷提起本案诉讼，但有色金属公司以本案名为信托实为借贷为由抗辩。《中华人民共和国信托法》第八条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”首先，在双方当事人签订的《特定资产收益权转让暨回购合同》中对于信托财产的范围、种类及状况、转让价款、信托计划的成立、回购的价款等均有明确约定，符合相关法律规定。其次信托的特征是委托人将自己的财产交由他人管理、处分，而由受益人获益。就本案合同约定而言，有色金属公司将其所拥有的特定资产收益权转让给信托公司，信托公司取得该资产收益权后，有色金属公司按照合同约定对该资产收益权进行回购。该合同存在两种法律关系。其一，是受让方和转让方基于信托合同的条款安排转让特定资产收益权所形成的信托法律关系。其二，转让方（回购方）和受让方之间基于收益权的回购合同形成的回购法律关系。双方当事人均有设立信托的意思表示。虽然之后双方当事人又签订了《还款协议》、《还款协议之补充协议》，《还款协议》虽系独立的合同，但其交易结构、还款方式等主要内容均与《特定资产收益权转让暨回购合同》一致，其与通常意义的还款不同，应视为依附于《特定资产收益权转让暨回购合同》而产生，因此，本案属于营业信托纠纷，而非借贷纠纷。

关于信托公司诉请回购价款本金及回购溢价可否支持的问题。双方当事人均确认信托公司已向有色金属公司支付收益权转让款8亿元。但有色金属公司认为，回购期限未至不应支付上述回购款。该院认为，根据《特定资产收益权转让暨回购合同》第3.4条约定，有色金属公司如未按合同约定支付任何款项，有色金属公司应在收到信托公司通知后5个工作日内予以改正并采取满足信托公司要求的补救措施，否则信托公司有权宣布各笔回购本金均提前到期。本案中，有色金属公司应于2015年6月19日向信托公司支付回购溢价共计25810410.96元，但有色金属公司并未按期支付。后信托公司两次向有色金属公司致函，要求其支付该款项。有色金属公司虽抗辩并未收到该函件，但对其2015年7月10日向信托计划的受益人出具了《关于信托公司-有色1号集合资金信托计划不能按期兑付收益及还款计划的说明》及延期支付款项的事实并不否认。该院认为，有色金属公司在欠付回购溢价的前提下承诺分次支付，但后并未依照其承诺按期履行，由此引发本案诉讼。有色金属公司拖欠回购溢价款的行为符合双方约定的信托公司宣布各笔回购本金均提前到期的条件，有色金属公司理应按照8亿元的价格对上述资产收益权进行回购。对于信托公司请求回购价款本金的诉请，该院予以支持。有色金属公司拖欠回购溢价款的行为构成双方当事人所约定的违约情形，信托公司可以根据上述合同第9.4.4约定要求有色金属公司提前支付全部回购款，及第3.2.1条约定向信托公司支付的回购价款等于回购本金总额与回购溢价金额之和的相关约定向有色金属公司主张剩余的回购溢价款。后《回购合同之补充协议》将溢价率变更为12.8%/365天。现信托公司依据上述合同约定，主张合同期内回购溢价181809231.78元有事实及合同依据，该院予以支持。

2、有色金属公司是否向信托公司支付违约金8000万元，及逾期之日起按逾期未付款项的万分之五按日计收违约金，至实际给付全部逾期未付款项之日止的问题

双方《特定资产收益权转让暨回购合同》第9.4条约定，有色金属公司出现任何违约情形（发生本合同第3.4条约定的情形）自违约情形发生之日起要求有色金属公司支付违约金，违约金数额为特定资产收益权转让价款的10%。第9.3条约定有色金属公司未按照本合同约定支付任何一单笔回购本金、回购溢价款的，或有色金属公司未按本合同约定支付其应付的任何款项，信托公司有权要求有色金属公司立即支付，且有权自有色金属公司逾期之日起按逾期未支付款项的万分之五计收违约金。在该合同的履行过程中，如前所述，有色金属公司拖欠回购溢价款的行为构成双方当事人约定的违约情形，依照合同约定理应承担相应的违约责任。双方当事人对违约责任在合同第9.4条及第9.3条中均有相应的约定，且该违约金性质不同，信托公司的该项诉请符合双方当事人合同约定，该院予以支持。信托公司宣布该款项均提前到期，计算违约金应按照欠付溢价181809231.78元为基数予以计算。

3、信托公司是否对有色金属公司所拥有的抵押财产有色金属公司办公大楼及东盟文化交流中心在建工程，在抵押担保范围内享有优先受偿权的问题

首先，本案所涉《抵押合同》系双方当事人签订合同时的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其次，虽《抵押合同》约定是为确保《还款协议》、《还款协议之补充协议》项下有色金属公司义务的履行，但双方在《特定资产收益权转让暨回购合同》第4.1条约定将其基础财产抵押给信托公司另行签订抵押合同，且《还款协议》、《还款协议之补充协议》中约定的交易结构、还款方式、违约责任等主要内容均与《特定资产收益权转让暨回购合同》一致，并未脱离《特定资产收益权转让暨回购合同》的内容，应视为依附于《特定资产收益权转让暨回购合同》而产生，仅是信托公司与有色金属公司实现抵押权登记的形式。签订抵押合同后双方办理了相关抵押登记，故最高人民法院认为，信托公司向有色金属公司主张其抵押权的实现并无不当，应予支持。

综上所述，双方当事人签订的《特定资产收益权转让暨回购合同》、《回购合同之补充协议》、《还款协议》、《还款协议之补充协议》、《抵押合同》合法有效。在履行合同期间有色金属公司未全面履行合同义务，理应按照合同约定承担相应违约责任。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十五条第（二）款，《中华人民共和国信托法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、有色金属公司于该判决生效之日起十日内偿还信托公司回购价款本金8亿元；二、有色金属公司于该判决生效之日起十日内支付信托公司违约金8000万元；三、有色金属公司于该判决生效之日起十日内支付信托公司回购溢价181809231.78元及相应违约金（截止2015年9月28日为1008995.04元；自此之后以回购溢价181809231.78元为基数按日万分之五计收至实际支付完毕止）；四、有色金属公司拥有的邕房建字第1006548号《在建工程抵押登记证明》项下财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价。信托公司在该判决第一、二、三项的范围内对该财产变价的款项优先受偿。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5355891元及保全费5000元，由有色金属公司金属集团有限公司负担。

有色金属公司不服青海省高级人民法院的上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：一、原审法院判决有色金属公司支付信托公司违约金8000万元、支付信托公司回购溢价181809231.78元及相应违约金（截止2015年9月28日为1008995.04元；自此之后以回购溢价181809231.78元为基数按万分之五计收至实际支付完毕止，没有合同与法律依据，依法应当予以改判。（一）原审法院判决有色金属公司支付回购溢价款181809231.78元，其计算方式、天数、数额错误，重复计算了利息，增加计算了利息，主张的利息数额没有合同依据，应予以改判。首先，从数额上看，《特定资产收益权转让暨回购合同》第3.4条约定：在特定情形下，受让方信托公司要求回购本金提前到期的，回购方有色金属公司应提前支付回购本金余额及相应回购溢价，这里明确了支付的溢价，是相应的溢价，也就是说，信托公司只能主张提前到期日之前的部分溢价，而不能主张提前到期日之后的溢价。其次，从计算的天数（期限）看，本案计算溢价（利息）的期限应当是：以8亿元为基数，按年利率12.8%为标准，自2015年3月20日起计算至2015年9月28日止（起诉日），再减去一季度多支付3130248.77元和二季度已付500万元利息，得出信托公司应得的利息（溢价）为：53865205.49元-3130248.77元-5000000元=45734956.72元。（二）原审法院既判决有色金属公司支付合同约定利息，又判决有色金属公司支付一次性违约金及逾期付款违约金，属于重复获利，显失公平；且约定的违约金已远远超过信托公司因未获得到期利息而造成的实际损失，该项判决没有法律依据，应当予以撤销。第一，根据《特定资产收益权转让暨回购合同》第9.3条约定，逾期付款的，按每日万分之五的标准计算逾期违约金，相当于按年利率18.25%的标准计算。这一标准已经过高，需要降低。依据《合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二点第5条、第6条之规定，法院对约定过高的违约金计算标准应进行适当的调整。根据上述规定，本案中，违约金适用的最高限度为信托公司损失的130%，即16.64%（溢价款利率12.8%的130%）/年作为计算违约金的标准，超过部分无效。第二，原审判决除判令按照每日万分之五计付逾期付款违约金外，还错误适用《特定资产收益权转让暨回购合同》第9.4.1条的规定，判令按借款本金8亿元的10%支付违约金8000万元，显属重复计算，对有色金属公司不公平。二、本案双方的基础法律关系应是借贷合同法律关系，而非信托或者回购法律关系。依据《中华人民共和国信托法》第六条、第九条、第三十三条之规定，设立信托，应当在书面文件载明信托目的，委托人姓名、名称、住所，受益人或者受益人范围，受益人取得信托利益的形式、方法，而本案《特定资产收益权转让暨回购合同》中均未明确，不符合《中华人民共和国信托法》对信托合同设立的规定。即使将本案双方的《特定资产收益权转让暨回购合同》认定为信托合同，显然违反了《中华人民共和国信托法》第四十三条关于“受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人”的规定，信托合同无效。而且，真正的信托关系中，受托人负有管理信托财产、处理信托事务、每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况报告委托人的义务，而在本案中，信托公司自始自终都未履行有上述义务。实际上，本案的基础法律关系是借贷法律关系，理由如下：第一，《特定资产收益权转让暨回购合同》涉及的特定资产收益权并未实际转让给信托公司，有色金属公司名下持有的有色金属公司办公大楼及东盟文化交流中心在建工程产权仍登记在有色金属公司的名下，有色金属公司享有完整的所有权；第二，本案涉及的特定资产收益权的价值，并未经过具有资质的评估机构予以估价，没有具体的价值金额；第三，本案是因为有色金属公司未按期支付季度利息引发的；第四，《特定资产收益权转让暨回购合同》签订后，双方当事人还签订了关于该8亿元的《还款协议》及补充协议，从侧面也印证了双方之间的关系为借贷关系而非信托关系或回购关系。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律不当，请求撤销青海省高级人民法院（2015）青民二初字第81号民事判决第二项、第三项，依法改判；案件受理费、财产保全费由信托公司承担。

被上诉人信托公司答辩称：一、本案合同的法律性质是“收益权转让及回购合同”，而非“借贷合同”。本案《特定资产收益权转让暨回购合同》的转让和回购的标的不是特定资产的所有权，而是特定资产的收益权。特定资产所有权未发生变更并不能否定《特定资产收益权转让暨回购合同》的性质；作为回购合同标的收益权的价值未经评估，也不能作为否定合同性质的依据。双方在《特定资产收益权转让暨回购合同》中已经约定了特定资产收益权的转让价格，为人民币8亿元。有色金属公司认为有关的收益权“价值是虚拟和抽象的，并没有具体的价值金额”是错误的。根据《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等信托业监管规定，在信托计划之下，信托公司对于信托资金的运用可以采用多种形式，如收益权转让和回购业务以及信托贷款业务等，都是监管部门认可的合法的信托资金运营的不同模式，且监管部门对于收益权转让和回购业务以及信托贷款业务也适用不同的监管要求。本案双方签订的回购合同与信托公司与委托人签订的《信托公司-有色金属公司特定资产收益权投资集合资金信托计划信托合同》均已向青海省银监局履行报备手续。青海省银监局作为监管部门，认可了《特定资产收益权转让暨回购合同》作为“收益权转让和回购合同”而不是借贷合同的性质。二、原审判决有色金属公司向信托公司支付回购溢价181809231.78元，有充分的合同依据和事实依据。双方对于回购溢价的计算公式、计算基数并无争议，唯对回购溢价的计算截止日期有争议。信托公司认为，回购溢价应计算至合同约定的到期日。双方签订的回购合同第1.17条约定回购价款系指回购本金总额与回购溢价之和；第3.1条第一款再次确认有色金属公司有支付各期回购溢价的义务；第3.3.2条表明，提前回购的情形下，有色金属公司支付的回购溢价应支付至“到期日”。有色金属公司主张第3.4条约定的“相应回购溢价”系指提前到期日之前的部分回购溢价，此系对《特定资产收益权转让暨回购合同》的错误解读。“相应回购溢价”系指相对应于“各单笔回购本金”的回购溢价，而非相对应于“提前到期日”的回购溢价；“足额”一词更表明回购溢价并非仅计算到“提前到期日”。有色金属公司主张其在提前到期日之后即不再使用资金，亦不应支付提前到期日后的回购溢价，该主张与事实不符。实际情况是，有色金属公司在实际支付回购价款之前，一直在使用资金。因此，即使按照有色金属公司自己的逻辑，回购溢价也不应在提前到期日即停止计算。三、原审法院判决支付违约金有充分的合同依据和事实依据。有色金属公司称一次性违约金和逾期付款违约金重复计算，与事实不符。（一）《特定资产收益权转让暨回购合同》第9.3条约定了逾期付款违约金，第9.4.1条约定了10%的一次性违约金。1.原审判决确认的一次性违约金与逾期付款违约金的计算基数不同，不存在重复计算。2.按照《特定资产收益权转让暨回购合同》第9.3条的规定，逾期付款违约金的计算基数是逾期支付的“任一单笔回购本金和/或回购溢价”，信托公司有权按照第9.3条的规定，就信托公司应付而逾期未付的特定资产收益权转让价款的本金和回购溢价一并按照万分之五每日计收违约金。该金额将远高于一次性违约金的规定。但是信托公司仅要求以回购溢价为基数计算逾期付款违约金，远少于《特定资产收益权转让暨回购合同》项下被上诉人有权获得的金额。2.按照有色金属公司所主张的计算方法，自2015年9月28日信托公司起诉之日至2016年6月17日二审开庭之日，有色金属公司已逾期支付回购本金263天，按照每日万分之五计算的话，有色金属公司就逾期支付的回购本金应支付的违约金为10520万元，远超原审判决确定的一次性违约金金额。（二）有色金属公司关于违约金过高的主张与事实不符。1.有色金属公司对逾期天数的计算并未提出异议，但主张违约金利率过高，且选择性忽略了计算基数的问题。事实上，原审判决支持的逾期付款违约金数额尚不足以弥补信托公司的资金成本。首先，逾期付款每日万分之五违约金，相当于年化18.25%，即使按照有色金属公司的逻辑，作为违约金并未高于民间借贷利率上限。实际上，信托公司作为金融机构，对于贷款的利率可以与客户自由约定，不受关于民间借贷规定的限制。其次，自有色金属公司首次逾期至今已逾一年，且由于有色金属公司处于破产重整程序中，导致信托公司在短期内无法收回回购价格（包含回购本金和回购溢价，合计金额981809231.78元）。即使不考虑该回购价格可能给信托公司带来的收益，只考虑被信托公司无法收回该回购价格产生的资金占用成本，原审判决支持的逾期付款违约金数额也不足以弥补被上诉人的资金占用成本。2.原审判决支持一次性违约金合法合理。有色金属公司并未举证证明违约金过分高于实际损失，有色金属公司无权以显失公平为理由要求变更合同条款的约定。3.依据《特定资产收益权转让暨回购合同》第3.1条第二款，有色金属公司已明确放弃主张变更或撤销的权利。有色金属公司未能在法定除斥期间内主张变更违约金约定，现已丧失了主张变更的权利。如果有色金属公司认为其显失公平，应在合同签订一年内申请变更或撤销。但是，一方面，有色金属公司未能在一年的除斥期间内主张变更违约金条款；另一方面，亦在《特定资产收益权转让暨回购合同》第3.1条第二款明确放弃了变更或撤销的权利。因此，有色金属公司主张调整违约金不应得到支持。综上，有色金属公司的上诉请求没有事实依据和合同依据，亦违反了法律的相关规定。请求驳回上诉，维持原判。

最高人民法院二审期间，除对原审法院查明的事实予以认定以外，还查明，2015年12月18日，有色金属公司以其不能清偿全部到期债务为由，向广西壮族自治区南宁市中级人民法院申请破产重整。2015年12月23日，该院作出（2015）南市破（预）字第1号民事裁定书，受理有色金属公司的重整申请。之后，信托公司向有色金属公司管理人提交《债权申报说明书》，申报债权总额为1062818226.82元，其中本金为8亿元，回购溢价款为181809231.78元，一次性违约金为8000万元，逾期付款违约金为1008995.04元。

2016年3月14日，有色金属公司管理人向信托公司出具《债权审查意见函》，审查结论为，8亿元回购溢价的计算期限应从2015年3月20日计算至2015年9月28日（提前到期日），经计算为46015504.67元；违约金以不超过实际损失的130%确定，经计算为2503000.26元。一次性违约金属于重复计算的违约金，显失公平，不予支持。

2016年3月22日，信托公司向有色金属公司管理人出具《债权审查意见回复函》，仍然坚持原债权总额1062818226.82元。

2016年5月19日，有色金属公司管理人向信托公司出具《债权异议复审函》，认为信托公司提出的异议不成立，维持《有色金属公司债权表》载明的债权审查结果。

二、争议焦点

本案的争议焦点为：1、本案合同的性质及效力问题；2、原审判决计算的回购溢价款给付标准是否符合《特定资产收益权转让暨回购合同》约定；3、原审判决认定的违约金是否符合合同约定，是否需要进行调整的问题。

三、法律分析

1、关于本案合同的性质及效力问题

为履行该份合同，管理受托的信托资金，信托公司与有色金属公司签订《特定资产收益权转让暨回购合同》，约定信托公司以受让并定期返售特定资产收益权的方式，向有色金属公司支付8亿元信托资金，用于购买有色金属公司持有的有色金属公司办公大楼及东盟文化交流中心的收益权，到期后有色金属公司再以回购该资产收益权的方式，向信托公司返还8亿元信托资金及12.8%的回购溢价款。该双方之间形成了收益权返售回购法律关系。

根据《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等信托业监管规定，在具体的信托计划项下，信托公司可以采用“买入返售”等信托资金管理模式。信托公司采用资产收益权转让暨回购的方式管理信托资金，并发行相应的信托计划，与信托贷款业务存在区别。《特定资产收益权转让暨回购合同》第2.1条规定：“信托公司取得的特定资产收益权及其产生的全部收益归入信托财产。”该约定说明，在信托公司取得特定资产收益权期间内，特定资产产生的任何收益均属于信托公司所有。因此，信托公司的收益不是固定收益,回购价格应为最低收益。该合同约定的业务内容属于信托公司正常的业务经营活动。信托监管机构对相关信托计划进行监管时，也认可收益权转让和回购业务是不同于信托贷款的业务模式。本案《特定资产收益权转让暨回购合同》签订后，信托公司已向其监管单位青海省银监局履行了报备手续，青海省银监局并未提出整改意见。原审法院认定本案合同性质为营业信托性质，并无不当。上诉人有色金属公司关于本案合同属于名为营业信托实为借贷性质的上诉理由不能成立。

本案《特定资产收益权转让暨回购合同》等相关协议，系各方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审认定其为有效合同，适用法律正确。信托公司依约履行了受让特定资产收益权及支付受让款等合同义务，但合同到期后，有色金属公司未按照约定回购该项资产收益权、返还8亿元信托资金的本金及相应的溢价款，已构成违约。据此，信托公司主张有色金属公司应按照合同约定的方式，给付特定资产收益权本金及溢价款，证据充分，应予支持。

2、原审判决计算的回购溢价款给付标准是否符合《特定资产收益权转让暨回购合同》约定

信托公司与有色金属公司签订的《特定资产收益权转让暨回购合同》约定，回购价款包括回购本金和回购溢价两部分。同时，还约定了提前到期日，对于有色金属公司可能发生的违约行为，约定了提前退出情形下的回购溢价的给付标准。《特定资产收益权转让暨回购合同》第3.3.2条约定：“回购方不得提前支付全部或部分回购本金，否则受让方有权要求回购方支付全部回购本金以及从提前支付日至到期日之间的剩余期间的回购溢价。”根据上述约定，有色金属公司在本案发生与“提前支付”相当的“逾期支付”的情况下，因同属违反合同约定的违约行为，原审判决将回购溢价款按照8亿元本金，以年利率12.8%为标准，自欠息开始日的2015年3月20日起至每笔信托资金约定的回购到期日止，计算为181809231.78元，认定事实清楚，合同依据充分。有色金属公司上诉主张信托公司只能主张起诉日之前的回购溢价款，该主张不仅与合同约定不符，而且，信托资金从投资项目的提前退出并不意味着信托公司-有色1号集合资金信托计划的提前终止，结合有色金属公司至今仍然占用8亿元信托资金未能归还的客观事实，信托公司起诉请求给付合同约定期限内的全部收益权溢价款，事实依据充分。故有色金属公司关于原审判决计算回购溢价款的天数、方式、数额不当的上诉理由，因缺乏事实与法律依据，不能成立。

3、关于违约金的认定问题

在《特定资产收益权转让暨回购合同》第9条违约责任标题下，第9.3条约定，有色金属公司违约时，信托公司有权自有色金属公司逾期之日起按逾期未付款项的万分之五每日计收违约金；第9.4.1条约定，信托公司有权自有色金属公司违约情形发生之日起要求有色金属公司支付特定资产收益权转让价款的10%作为违约金。上述违约责任条款包含了逾期支付违约金和一次性违约金两种形式。根据查明的事实，有色金属公司于2015年6月19日、同年9月19日均未能支付约定的回购溢价款，发生两次逾期，信托公司于2015年9月28日要求提前回购特定资产收益权，并要求有色金属公司承担违约责任，合同依据充分。原审判决将溢价款部分与本金部分别计算违约金，自有色金属公司逾期之日起至实际给付之日止，按照合同约定的日万分之五给付逾期溢价款181809231.78元部分的违约金，按照8亿元本金部分的10%给付一次性违约金，因计算基数不同，不存在重复计算的问题。而且在《特定资产收益权转让暨回购合同》规定的可适用的违约金约定中，适用了违约金金额较低的计算方法，不存在显失公平、明显超过实际损失的情形。有色金属公司未能提交证明本案违约金计算标准过高的证据，故对于有色金属公司提出的关于调整违约金的上诉请求，最高人民法院不予支持。

关于违约金的截止时间。最高人民法院二审期间查明，广西壮族自治区南宁市中级人民法院于2015年12月23日受理了有色金属公司的破产申请。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”尽管该条规定并未明确违约金是否属于应停止计算的“利息”，但是，为及时确认债权数额，逾期付款违约金的截止时间也应当参照上述规定，自2015年12月23日起，有色金属公司不再给付信托公司相应的逾期付款违约金。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于本案审理期间，广西壮族自治区南宁市中级人民法院受理了有色金属公司的破产申请，故本案确认的债权应依据《中华人民共和国企业破产法》之规定进行申报受偿，即信托公司通过向有色金属公司破产管理人申报债权的方式获得清偿，不再执行原审判决主文判项中关于“本判决生效后十日内履行”的内容。

四、裁判结果

1、变更青海省高级人民法院（2015）青民二初字第81号民事判决主文第一项为：广西有色金属集团有限公司向五矿国际信托有限公司偿还回购价款本金8亿元；

2、变更该民事判决主文第二项为：广西有色金属集团有限公司向五矿国际信托有限公司支付违约金8000万元；

3、变更该民事判决主文第三项为：广西有色金属集团有限公司向五矿国际信托有限公司支付回购溢价181809231.78元及相应违约金（截止2015年9月28日为1008995.04元；自此之后以回购溢价181809231.78元为基数按日万分之五计收至2015年12月23日止）；

4、变更该民事判决主文第四项为：广西有色金属集团有限公司拥有的邕房建字第1006548号《在建工程抵押登记证明》项下财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价。五矿国际信托有限公司在本判决第一、二、三项的范围内对该财产变价的款项优先受偿。

一审案件受理费5355891元及保全费5000元，由广西有色金属集团有限公司负担；二审案件受理费1355891.13元，由广西有色金属集团有限公司负担1220301.13元，五矿国际信托有限公司负担135590元。

本判决为终审判决。

五、裁判依据

1、《中华人民共和国信托法》第六条、第八条、第九条、第三十三条、第四十三条

2、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款

3、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十五条第二款

4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条

5、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款