(一)抵押权的从属性

抵押权是为担保债权实现而设立或发生的物权，它必须从属于所担保的债权，随被担保债权的发生、移转及消灭而得丧变更。在抵押权与被担保债权的相互关系中，抵押权依赖于被担保债权。被担保债权为主权利，抵押权为从权利。抵押权的从属性，在近代立法中首先为法国民法所确立，后为日本及我国台湾地区立法所继受。在德国，属于广义的抵押权范围的土地债务(Grundschuld)和定期金债务(Rentenschuld)与被担保的债权完全绝缘，从而不具有从属性，而狭义上的抵押权则具有极强的从属性。我国立法采法、日立法主义，故一般认为，抵押权的从属性是抵押权的基本特征之一。

关于抵押权的从属性特征，学者们有不同的理解。德国著名民法学者海德曼(J.W.Hedemann)认为，抵押权的附从性(从属性)具有以下内容：(1)任何应担保之债权皆不存在时，抵押权亦绝不成立。(2)嗣后债权之内容产生变化(债权之增额或减额)时，抵押权亦会随之而变化。(3)由债务关系产生抗辩权时，土地所有人(抵押人)得援用其抗辩权，对抗抵押权之实行。(4)债权的权利人变更(即债权移转与新权利人)时，抵押权亦会当然的随之而移转(此称为抵押权的随伴性)，两者(抵押权与债权)在法律地位上不许分离。(5)债权消灭时，抵押权便无存续的余地。至少他主抵押权是如此。我国台湾地区及内地学者大多主张抵押权的从属性包括成立上的从属性、处分上的从属性和消灭上的从属性。我们认为，抵押权的从属性表现在其成立、处分及消灭等几个方面。

1.抵押权成立的从属性。抵押权是为担保债权实现而存在的，其成立以债权的有效存在为前提。没有债权，抵押权也不成立。在立法上对抵押权成立的从属性进行明文规定的当属奥地利民法，该法第449条规定，抵押权的设定以有效的债权存在为要件。但在大多数国家，对于抵押权成立的从属性并无明文规定，而由判例学说根据抵押权的担保功能对其加以肯定。我国《担保法》第52条规定，抵押权与其担保的债权同时存在。依其文义，抵押权当然具有成立上的从属性。根据抵押权成立的从属性，当被担保的债权不存在或者无效时，抵押权也不可能发生。当事人以不存在的债权约定抵押权，因违反了抵押权成立的从属性，其约定无效。例如，甲与乙设定抵押权，以乙所有的桑塔纳轿车一辆担保乙欠甲的10万元借款。实际上该借款根本不存在，是甲与乙为了逃避法院的强制执行而伪造的。因此，甲与乙就该轿车设定的抵押权纵然已经进行了抵押物登记，因双方约定违反了抵押权成立的从属性，自然应归于无效。

抵押权成立的从属性并不具有绝对意义。随着现代市场经济的发展，理论与实务对于抵押权成立的从属性已采取从宽解释的立场，认为抵押权既系在担保债权的清偿，只须将来实行抵押权，拍卖抵押物时，有被担保的债权存在，就已经足够;至于在抵押权成立时被担保债权是否存在，并不重要。也就是说，抵押权成立的从属性是指抵押权实行时(即取得标的物的交换价值时)，抵押权须有担保债权存在。抵押权从属性的缓和趋势可从对将来债权设定抵押权的承认以及最高额抵押权的普遍确立得到说明。在现代经济生活中，抵押担保在金融借贷中广泛运用。银行等金融机构在发放贷款时，一般均要求借款人提供充分的担保，否则不予贷款，故往往抵押权设定在先，而借款合同签订及履行在后。如果严格解释抵押权的从属性，则该抵押权的设定因不符合从属性的要求而无效，势必影响贷款人的利益，破坏金融秩序。因此，各国判例中一般都承认在特定情况下，债权为将来债权时，仍可就此项债权的担保而设定抵押权。在最高额抵押制度中，由于最高额抵押只要求在将来实行抵押权时，被担保债权已经确立即可，不必要求在最高额抵押权设定时，债权即现实存在，由此打破了传统抵押权要求必须在抵押权成立时，债权已经确立的惯例，从而使抵押权呈现出独立化的倾向，并且得到了立法及判例的普遍认可。然而，不论是为将来债权设定的抵押权，还是最高额抵押权，都只表现了抵押权成立的从属性之缓和，其从属性并未得到根本否定，而恰恰以抵押权成立的从属性为前提。

2.抵押权处分的从属性。抵押权与所担保的债权密不可分，不能与所担保的债权相分离而单独存在，而应随债权的移转而移转，随被担保债权的处分而处分。之所以强调抵押权处分的从属性，是因为“若抵押权与债权分离而为他债权的担保，或债权人为同一债务人之他债权人之利益，得让与或抛弃其抵押权及次序，非唯于实际上无益，且有使法律关系趋于烦杂，以防斯弊。”在立法上，《德国民法典》第1153条规定：“(1)债权一经转让，抵押权也一并转让给新所有权人。(2)债权不得不随抵押权一并转让，抵押权不得不随债权一并转让。”我国台湾地区“民法”第870条也规定：“抵押权不得由债权分离而为让与或为其他债权之担保。”

 我国《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”依照上述规定，抵押权处分的从属性包括如下情形：其一，抵押权不得脱离所担保的债权而单独让与。抵押权人不得自己保留债权，而将抵押权单独让与他人，否则该转让行为无效，受让人不能因此而取得抵押权。抵押权人也不得自己保留抵押权，而将债权单独让与他人。让与债权时，抵押权原则上随同债权一并转移。如当事人以特约排除抵押权的转移，则此项特约在当事人间可视为抵押权的约定消灭事由。同时，抵押权人亦不得同时将债权与抵押权分别让与不同的人。如有违反者，就债权的让与而言，因抵押权人将抵押权让与他人，可知当事人间的真实意思是仅让与债权，因此受让人所取得的仅为无抵押权的普通债权。就抵押权的让与而言，因违反《担保法》第50条的禁止性规定，该项让与行为无效，抵押权仍存留于抵押权人手中，成为无债权的抵押权，违反抵押权的从属性，应归于消灭;其二，抵押权不得脱离债权而单独为其他债权担保。同样的道理，抵押权人不得自己保留债权，仅以抵押权提供担保。如有此项情形，不仅违反了《担保法》第50条的规定，也违反了物权法定主义的原则，应属无效。抵押权人不得自己保留抵押权，而以债权单独设质。在这种情形下，抵押权人以债权设定质权，并非债权的让与，抵押权人享有的债权仍然存在，抵押权仍附随于债权而存在，质权人所取得的质权则为无抵押担保的债权质，质权的效力并不当然及于抵押权。抵押权人也不得将抵押权与债权分离，而分别以抵押权和债权为他人提供担保。但日本立法则例外的承认抵押权可以单独为其他债权担保。

 3.抵押权消灭的从属性。抵押权为从属于债权的从权利，自然应随被担保债权的消灭而消灭，此即为抵押权消灭的从属性。债权消灭为抵押权消灭的主要原因。虽然在有的国家如德国立法中，被担保债权因清偿或其他原因而消灭时，抵押权并不因此而消灭。此时，抵押权归属所有人，成立所有人抵押(后发的所有人抵押)。但从大陆法系其他国家的立法看，被担保债权消灭后，抵押权也将随之消灭。我国《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”依照上述规定，抵押权所担保的债权，如因清偿、提存、免除、混同等原因而全部消灭时，抵押权也随之而消灭。可见，我国法律是严格坚持抵押权消灭的从属性的。惟有一种情形例外，即同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权混同时，债权消灭，而抵押权不消灭。

 　(二)抵押权的不可分性

 在抵押担保的债权获得全部清偿前，抵押权人可以就抵押物的全部行使其权利。抵押权设定之后，不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响。在立法例上，最早规定抵押权不可分性的为《法国民法典》，该法第2114条第2款规定：“抵押权，以其性质，对用于抵押的所有不动产，对其中每一宗不动产以及对这些不动产的每一部分，均不可分割并完整存在。”此后的一些民法典也都规定了抵押权的不可分性。例如《意大利民法典》第2809条第2款规定：“抵押权是不可分的，并且对所有设定抵押的财产，该诸财产中的任何一项财产和任何一部分均有约束力。”我国台湾地区“民法”亦明认抵押权不可分性的存在。

 我国《担保法》对抵押权的不可分性未作规定，但司法解释弥补了这一缺陷。《担保法解释》第71条规定：“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”第72条规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”尽管《担保法解释》对抵押权不可分性的规定尚存在条文安排不当的缺陷，但其对于正确协调抵押权与被担保债权的关系，充分实现抵押权的担保功能，都具有重要意义。

抵押权的不可分性具体体现在如下几个方面：

 第一，从抵押物方面看，抵押物纵经分割、部分让与或部分灭失，抵押权仍不受影响。(1)在抵押物被分割的情况下，抵押权人仍可就分割后的全部抵押物行使抵押权。例如，甲、乙为共同债务人，以其共有的房屋一栋为债权人丙设定抵押权。后甲、乙分割共有房屋，丙不因甲、乙的分割行为而影响其抵押权，仍可就分割后的各部分房屋行使抵押权。(2)在抵押物被部分让与他人，或者数个抵押物中有部分抵押物被让与他人的，抵押权不因此而受影响，抵押权人仍可就让与和未让与的抵押物行使权利。例如，甲以房屋4间为乙设定抵押权，其后将其中2间让与丙，则乙并不因甲的让与行为而影响其抵押权，仍可就全部抵押物行使抵押权。(3)抵押物部分灭失的，其剩余部分仍担保债权的全部。例如，甲以其所有的两辆汽车为乙设定抵押权，后其中的一辆车因发生交通事故而灭失，抵押权并不因此而消灭，乙仍可就剩余的汽车担保其债权的实现。

 第二，从债权方面看，被担保债权纵经分割、部分清偿或部分让与，抵押权也不受影响。(1)债权被分割时，被分割以后的数个债权人对该抵押权形成准共有，各债权可依其应有部分，对于抵押物的全部共同行使其权利。例如，甲、乙共有对丙的债权60万元，经丙以其别墅一套设定抵押担保。其后甲、乙分割债权而各拥有30万元债权，抵押权不受影响。(2)在被担保债权部分清偿时，抵押权人仍可就未受清偿部分的剩余债权对抵押物的全部行使抵押权。(3)以抵押权担保的债权被一部分让与时，其抵押权也不受影响。

 第三，从债务方面看，以抵押权所担保的债务如经分割或由他人承担一部分时，其抵押权不受影响。例如，甲、乙共同对丙负担100万元债务，并设定抵押权担保。后经分割为各50万元由甲、乙分别负担。此时不论甲、乙间是否原为连带责任，均不因该债务的分割而影响其抵押权的行使，抵押权人丙仍然可就原有的抵押物的全部而受偿。再如，甲对乙负有50万元债务，由甲以其所有的不动产设定抵押权为担保，其后丙承担了其中的20万元债务，抵押权不因此而受影响，债权人乙仍可以丙承担的20万元债务及甲现有的30万元债务就抵押物的全部行使其权利。当然，上述债务经分割或让与他人承担，仅限于由债务人本人提供抵押担保的情形。当抵押人为债务人以外的第三人时，应取得抵押人的同意，由其选择是否继续提供抵押担保。债权人未经抵押人同意而允许债务人分割或让与债务的，抵押权应归于消灭。为此《担保法解释》第72条后段规定：“第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”

 (三)抵押权的物上代位性

 抵押权的标的物毁损、灭失时，如果存在保险金、赔偿金或补偿金等代位物，抵押权并不当然消灭，抵押权人仍可以就上述代位物行使权利。例如，甲以其所有的北京现代轿车一辆抵押给乙，作为对乙的债务的担保。后该轿车丙的货车相撞而毁损，甲从丙处获得10万元赔偿，则该赔偿金属于抵押权的代位物，为乙的抵押权效力范围所及，当甲到期不能履行债务时，乙可以就该项赔偿金行使权利。对抵押权的物上代位性，德国、意大利、瑞士、日本等各国民法典均有明文规定。我国台湾地区“民法”借鉴上述立法例，在第881条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭;但因灭失得受之赔偿金，应按各抵押权人之次序分配之。”我国《担保法》亦在借鉴各国立法例的基础上，于第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”《担保法解释》第80条第1款更明确规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”

关于抵押权物上代位性的理论基础，学者间存在不同的认识：(1)物权的特种效力说。抵押权为物权，物权因标的物的灭失而消灭，此为物权的一大原则。抵押权既属物权，则纵然因其标的物的灭失而产生价值的变形物，也难以认为抵押权可以继续存于其上。因此，抵押权的物上代位性并非由抵押权而当然产生，而是法律基于特殊保护担保权人而赋予，故应属于物权的特种效力。(2)担保物权效力说。抵押权为担保物权，以支配标的物的交换价值为目的。被称为价值权。担保物权的价值变成为金钱或者其他形态时，不过为担保物的交换价值的具体表现形式，抵押权的效力及于抵押物具有同一性质的价值变形物上，实际为担保物权本质上为价值权的当然结果。抵押权的物上代位性并非立法保护担保物权人的例外规定，而是担保权的价值权属性的固有内容。(3)公平说。担保物权的物上代位性，与债权法上因给付不能而发生之代位求偿权等，同属代位法理或者代偿法理的一个环节，为依照公平原则而创设的制度。抵押权的物上代位性，是因为抵押权的价值权性、抵押权的优先效力以及公平理念或原则互动而形成的特殊结果，并非单纯为抵押权之价值权的当然结果。我们认为，抵押权不以移转抵押物的占有为必要，其所支配者为抵押物的交换价值，交换价值不同于使用价值，它可以存在于不同形体之上。当抵押物的实体消灭时，其交换价值并不当然消灭，而可能转移到其他实体上，例如损害赔偿金或保险赔偿金。因此，只要抵押物的交换价值尚存，其价值的外在表现形态无论如何变化，抵押权人行使的权利都可以追及于其上。由此可见，抵押权的物上代位性是以抵押权的价值权性为基础，通过物权的优先效力将基于公平理念而设的代位求偿制度予以特殊化的结果，是由抵押权的价值权性、物权的优先效力和公平原则三者的结合的产物。上述第三种学说确属得当，值得赞同。

 抵押权的效力及于抵押物的代位物或者代替物。有的学者认为，严格地说，抵押物因毁损灭失而得的赔偿金是金钱，而金钱虽为价值的表征，但其不具有个性，因此不能在其上成立抵押权。不仅如此，如果该赔偿金已经给付给抵押人，被混合于抵押人的其它财产中，根据抵押权设定标的特定化原则，则抵押权人根本就无法实行物上代位。因此，抵押权的物上代位，并非直接存在于金钱等赔偿物上，而是存在于抵押人所享有的赔偿金请求权上。我们认为，金钱虽非特定物，但仍然可以特定化，即使在赔偿金已经支付给抵押人的情况下，也仍然可以通过提存、查封、扣押、冻结等保全措施使之特定化，而不致于同抵押人的其它财产相混同。因此，能够作为抵押权的代位物的不仅仅包括因抵押物毁损灭失以及被征用所得赔偿金或补偿金请求权，也包括该赔偿金或补偿金本身。