一、案情介绍

再审查明：2005年6月2日，重庆第八建筑工程公司（2010年5月31日名称变更为重庆建工第八建设有限责任公司，以下均简称八建公司）与余义平签订《工程项目承包合同》，主要约定：八建公司将其承建的重庆市渝北区冉家坝地块天邻风景一期工程（二标段）以单项工程承包的方式发包给余义平；工程内容为6号、7号、21号楼设计施工图内的基础、主体、室内外装饰装修、给排水、电气、防雷等工程；发包方与业主签订的建设工程施工合同书和补充协议的全部内容，为承包方的承包范围和责任范围；凡承包方范围以内的工程技术、经济往来，承包方自主决定并承担其经济和民事责任；承包方负责提供工程有关经济技术资料，办理预结算，发包方参与复审预结算；本工程未经发包方许可不得转包、分包给其他施工队伍。在该合同上，发包方八建公司加盖有公司公章和法定代表人名章，承包人处有余义平和代江林签名。

同日，余义平以八建公司第六项目管理部负责人名义与项目承包人代江林签订《内部承包协议》，主要约定：项目承包人代江林负责承包天邻风景一期工程（二标段）6号、7号、21号楼设计施工图内的基础、主体、室内外装饰装修、给排水、电气、防雷等工程合同履行，办理项目施工手续并承担相关费用（包括项目所需的保函、保证金、综合服务费、保险、欠薪保证金等），承担因工程合同违约产生的全部责任；每月的进度计划和工程量报表以书面形式在每月30日前交项目部备份，以便项目部向建设方申请支付工程款；项目所需的钢材、混凝土、门窗、水泥等由项目部按工程承包合同要求和市场价格统一采购，其余材料由项目承包人按施工要求自行采购，采购合同交项目部一份备案；工程项目竣工验收合格结算后，项目部扣除管理费、税收和工程发生的应付款、保修金后，结余资金一次性付给承包人，保修期满项目部收到建设单位支付的余款后即支付给承包人。在该协议上，加盖有八建公司第六项目部的公章，有第六项目部负责人余义平签名，有项目承包人代江林、杨均伦和蒲旭签名。

2005年6月3日，重庆市诚投房地产开发有限公司（以下简称诚投公司）向八建公司签发中标通知书，确定八建公司中标冉家坝地块天邻风景一期工程（二标段）工程，中标价为73689869元，安全文明措施费为477789元，工程范围为6号、7号、21号楼基础、主体、初装修、给排水、电气设备安装、消防设施安装、防雷工程，工程规模为73506平方米。

2005年6月9日，蒲旭向代江林出具《承诺》，内容为：蒲旭承建天邻风景一期工程（二标段）21号楼，建筑面积约33700平方米，中标价1002元/平方米，由代江林负责完善与八建公司项目部（八建公司）的内部承包合同；蒲旭承诺在八建公司与业主签订主合同后，由代江林将主合同复印件交来以后支付现金24万元，业主支付第一次工程款时支付50万元，第二次业主支付工程款时支付26万元，第三次业主支付工程款时支付30万元，第四次即2005年12月31日以前全部支付完毕（总额为200万元，其中包含八建公司管理费）。

2005年6月10日，代江林与蒲旭作为甲方，杨均伦作为乙方签订《栋号承包协议》，约定：甲乙双方委托甲方与八建公司签订标段承包合同，甲乙双方分栋号承建该项目，乙方负责承建6号、7号楼，面积约40600平方米，甲方负责承建21号楼，面积约33700平方米。甲乙双方自主经营、自负盈亏，独立核算，同时承担各栋号施工中一切安全责任。工程前期费用：按各栋号中标面积进行分摊。工程保证金：各栋号保证金=中标金额÷标段中标面积×各自栋号中标面积×10%，各自支付给建设方，工程保证金的返回由××各自领取。工程管理费：由八建公司第六项目部向八建公司缴纳，各栋号按面积各自分摊。工程进度款的拨付：甲乙双方分别编制各自栋号进度计划报送建设方，各自领取本栋号工程款，甲乙双方互不牵扯。工程造价：各栋号结算工程造价=中标金额÷标段中标面积×各自栋号中标面积＋各自栋号工程量的增减＋各自栋号安全文明施工费＋各自栋号暂定金额材料价差的调整。

2005年6月10日至2005年8月21日，代江林分五次向蒲旭出具收条或借条，收到蒲旭现金共50万元。

2005年6月30日，八建公司与诚投公司签订《建设工程施工合同》，约定八建公司承建天邻风景一期工程（二标段）6号、7号、21号楼，总建筑面积为73506平方米；承包范围为该三栋楼和所属区域红线示意范围内地下车库的设计施工图示范围内的所有工程内容，包含基础、主体、室内外装饰装修、给排水、电气、消防、防雷等工程；合同总工期为540天；合同价款为73689869元，安全文明施工专项费用为477789元；工程进度款按月支付，每次支付审定金额的85%，竣工验收合格结算后付至95%，留工程价款的5%作为质保金；承包人以现金形式向发包人提供合同价款10%的履约保证金，发包人在工程主体断水后3日内一次性无息退还保证金总额的30%，竣工验收合格后3日内一次性无息退还余下的全部金额；合同价款采用固定总价合同方式确定，风险范围以外合同价款根据暂定材料价差调整和设计变更引起工程量的增减进行调整，结算时相应增减总价；质量保修期为土建工程1年，防水工程5年，装修工程2年，电气、给排水管线、设备设施、道路等配套工程2年。双方在合同上加盖了公司公章及法定代表人名章，代江林作为八建公司的“委托代理人”亦在该合同上签名。

2005年7月1日，蒲旭和杨均伦分别向八建公司交纳了履约保证金335万元和401.9万元，当天八建公司以转账支票方式向诚投公司交纳了履约保证金736.9万元。

2005年7月10日，代江林以八建公司天邻风景项目部负责人的名义，与作为21号楼栋号负责人的蒲旭签订《内部栋号管理协议》约定：项目部决定对本标段工程分栋号实施管理；按栋号承担项目工程合同的履行，办理施工手续并承担相关费用（即保证金、综合服务费、保险、欠薪保证金）及工程合同违约相关的全部责任；各栋号负责人组织编写进度计划报建设方，各自领取本栋号工程款，款到公司项目部专用账户上，同时划给各栋号；各栋号结算价=中标金额÷中标面积×栋号实际面积+甲方认定的各栋号增减+各栋号分摊的文明施工费+各栋号暂定余材料价差的调整-各栋号的罚款。

2005年7月29日，八建公司任命余义平为天邻风景工程项目部负责人。

2006年5月17日至2006年11月24日，蒲旭为本案工程相关款项的支付分五次向代江林借款100万元。

蒲旭组织资金、人员进行了21号楼施工。21号楼开工时间为2005年8月12日，2007年10月竣工验收合格，2007年12月底交付使用。

2010年5月6日，因负责6号、7号楼施工的杨均伦迟迟不提供相关资料与建设单位、审计单位核对，导致案涉工程款的审计被拖延。蒲旭向八建公司提交《关于要求天邻风景6号、7号楼负责人杨均伦赔偿经济损失的申请》，代江林收到后批注要求杨均伦与蒲旭协商。2010年7月5日，代江林出具《承诺书》，承诺：项目的全部结算审计工作及款项申请在2010年8月30日前办理完；因6号、7号楼原因导致结算时间严重拖延，代江林将要求杨均伦对蒲旭进行补偿；在杨均伦与蒲旭未达成赔偿协议前，代江林保证不向杨均伦支付6号、7号楼工程尾款；杨均伦与蒲旭达成赔偿协议后，代江林将从6号、7号楼工程款中直接扣除支付给蒲旭。

2010年10月，重庆大信工程造价咨询有限公司作出天邻风景一期工程二标段项目（6号、7号、21号楼）结算审核报告，审核后的工程结算造价为75964736.08元。

2011年3月1日，代江林向八建公司出具《承诺书》，内容为：代江林是天邻风景一期工程（二标段）的项目承包人，截止出具本承诺书之日，扣除诚投公司未支付的质保金外，已全部收到因该工程八建公司与诚投公司决算后诚投公司支付的所有工程款，此款包含余义平及代江林交纳公司的管理费及税金。代江林承诺，凡涉及该工程的所有债权债务皆由代江林个人承担，与八建公司无关。

2011年8月，蒲旭向重庆市第一中级人民法院提起本案诉讼称：蒲旭施工的21号楼工程结算款为37694016.50元（含履约保证金335万元），八建公司及余义平、代江林已支付工程款32382678.98元（含代付的各种材料款和分包工程款约300万元），尚欠蒲旭工程款5311337.98元（含履约保证金）。因本案《内部栋号管理协议》无效，蒲旭为实际施工人，代江林应承担直接支付工程款的责任，八建公司、余义平因违法转包应在欠付工程款范围内承担连带责任。故请求法院判令被告八建公司、代江林、余义平共同向原告蒲旭支付工程款531137.98元（含履约保证金），并以尚欠的5311337.98元为本金，从2008年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止，三被告负连带责任。

代江林辩称：涉案工程是八建公司承包给余义平，然后余义平承包给代江林，代江林再承包给蒲旭，本案是代江林与蒲旭之间签订的协议；本案工程八建公司与诚投公司结算后，已经将工程款支付给了代江林，应由代江林与蒲旭直接进行结算和付款；代江林已全部支付蒲旭工程款，不存在欠款；本案工程2007年就已经交付，蒲旭主张工程款已超过诉讼时效；请求法院驳回蒲旭起诉，诉讼费由蒲旭承担。

余义平辩称：关于承包关系同意代江林的意见，余义平与蒲旭无合同关系，蒲旭不应向余义平主张款项；余义平不是实际施工人，八建公司将工程款直接支付给了代江林，余义平没有经手，不应该承担工程款支付义务。

八建公司辩称：起诉书中所列被告是“重庆第八建筑工程公司”，我公司名称是“重庆建工第八建设有限责任公司”，不是被告主体；我公司承接该工程是事实，然后将工程内部承包给代江林、余义平也是事实。我公司收到工程款后已全部转交给代江林，我公司不应承担任何责任。

在一审诉讼中，代江林提交了蒲旭书写的《2007年春节以后支付款项清单》，其中载明：至2007年春节合计支付26343199元，2007年4月6日至10月18日（含转支付和代支金额309600元）共支付金额为982477元，总计支付27325676元-210000元（安全文明费）=27115676元；总价3350万元×85%=28475000元；28475000-27115676=1359324（欠）；保证金应退还2350000元。

在一审诉讼中，代江林提交代付凭证，主张其为21号楼支付代付款共计4631598.65元。重庆文登商贸有限公司法定代表人是蒲旭，重庆栩灏商贸有限公司法定代表人是代江林。2009年1月19日、22日、2012年11月30日，代江林分五笔通过重庆栩灏商贸有限公司向重庆文登商贸有限公司支付本案款项共计259万元。

在一审庭审中，各方均确认，本案争议工程是八建公司将该工程内部承包给余义平，余义平再转包给代江林，代江林再将21号楼分包给蒲旭，将6、7号楼分包给杨均伦；《工程项目承包合同》、《内部承包协议》、《内部栋号管理协议》上，后手承包人在前手承包合同的承包人处签字，均是后手承包人为了知晓前手承包合同的内容而签字，均不是前手承包合同的相对人；各方现均未对21号楼进行对账和结算。另外，各方认可余义平系八建公司员工，代江林不属八建公司员工。

在一审庭审中，蒲旭与代江林均确认21号楼造价结算按八建公司与诚投公司签订的总合同结算总价后按21号楼面积折算，其造价总额为34344016.50元。蒲旭自认，无论法院是否认定代江林收取蒲旭管理费或收取了多少管理费，包含所有八建公司及余义平和代江林直接付款或代付款，以及在支付工程款时品迭支付的借款、部分保证金的退还、安全文明施工费、税费在内，蒲旭收款总计32382678.53元。

蒲旭不服上述一审判决，向重庆市高级人民法院提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审；或维持原判第一项，同时判令余义平、八建公司退还蒲旭交纳的履约保证金335万元及利息，并支付代江林欠付蒲旭的工程款1961337.52元及利息。理由：1、因335万元履约保证金系八建公司直接向蒲旭收取，故该履约保证金应由八建公司直接返还蒲旭。2、八建公司、余义平因非法转包、违法分包而应承担退还保证金、支付剩余工程款的连带责任。3、一审法院认定的事实及法律关系的性质与蒲旭主张的不一致，其应当释明而未予以释明，违反法定程序，本案应当撤销原判，发回重审。

代江林答辩称：代江林没有收取履约保证金，应由八建公司承担直接退还保证金的责任，代江林只承担欠付的工程款1961337.52元的责任。

八建公司答辩称：1、八建公司将蒲旭支付的履约保证金转账支付给诚投公司，诚投公司是保证金的收款方，按照谁收谁退还的原则，应由诚投公司返还保证金。2、八建公司与蒲旭无合同关系，与蒲旭有合同关系的是代江林，应当由代江林承担欠付的工程款。并且八建公司与代江林之间对本案项目的结算有明确约定，应由代江林承担该项目的所有债务。

代江林亦不服一审判决，提起上诉，请求撤销原判第一项，改判驳回蒲旭对代江林的诉讼请求；撤销原判第二项，改判八建公司承担履约保证金退还责任及在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。理由：1、335万元履约保证金系蒲旭向八建公司而非代江林交纳的，代江林没有责任退还，退还的主体应是八建公司。2、2005年7月10日代江林与蒲旭签订的《内部栋号管理协议》中未约定履约保证金事项，蒲旭向八建公司交纳335万元履约保证金的时间是2005年7月1日，该时间早于《内部栋号管理协议》签订时间。3、蒲旭诉请的欠付工程款5311337.98元中包含履约保证金，但履约保证金的数额并未查明。4、虽然一审中代江林向八建公司出具承诺书，“承诺扣除未付的质保金外，已全部收到因该工程八建公司与诚投公司决算后诚投公司支付的所有工程款”，但并不能证明八建公司向代江林支付的工程款数额。代江林承诺收到的工程款是指八建公司与诚投公司决算后，诚投公司支付给代江林的所有工程款，并不包括诚投公司向八建公司支付的部分以及代付的部分，更不包括履约保证金。

蒲旭答辩称：1、代江林、余义平、八建公司均对合同无效有过错，应承担退还保证金的责任。2、因代江林欠付蒲旭工程款，并且八建公司自身提供证据也证明没有向代江林付清工程款，故余义平、八建公司应对代江林欠蒲旭的工程款承担补充支付责任。

八建公司答辩称：1、代江林变更上诉请求超过上诉期限。2、履约保证金收到的当天，八建公司已转账给诚投公司，八建公司没有实际占有该保证金，代江林无权要求八建公司承担退还保证金的责任。保证金的金额不是335万元，一审中蒲旭自认收到保证金100万元。3、八建公司不是发包人，不应在欠付工程款的范围对蒲旭承担支付工程款的责任。在二审中，八建公司提交该公司《用印审批单》，代江林签字而八建公司尚未加盖公章的《函告》、《收款明细表》，以及八建公司已加盖公章的《函告》、《收款明细表》，以此证明代江林实际收取和控制工程款，八建公司只是提供挂靠资质，并未实际收到工程款。上述《函告》抬头为诚投公司，落款时间为2012年6月1日，其中记载：“自2005年开工以来我公司收到贵公司含退还履约保证金在内的工程款约64600563.03元。”

蒲旭和代江林均不服上述二审判决，向最高院申请再审。

在最高院再审中，蒲旭的再审诉讼请求是：撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求。理由是：本案基本事实为余义平、代江林受八建公司委托或挂靠八建公司与蒲旭签订合同，蒲旭与八建公司依法直接形成合同关系并直接向其缴纳了履约保证金。原判认定案涉工程施工合同的相对方为蒲旭与代江林，蒲旭缴纳履约保证金的行为是履行其与代江林之间协议的约定，而与八建公司、余义平无关，该认定缺乏证据证明。八建公司提交的签名为代江林、落款日期为2011年3月1日的《承诺书》，存在造假的情形。八建公司在二审期间提交的《用印审批单》及2012年6月1日致诚投公司的《函告》，可证明八建公司与代江林之间的委托代理或挂靠关系，八建公司亦当庭承认其向代江林提供挂靠资质。故代江林与蒲旭签订的合同应由八建公司承担连带责任。

代江林的再审诉讼请求是：改判代江林不承担工程款及履约保证金的支付和退还责任。理由是：代江林在本案工程中是履行代表八建公司的职务行为，其不是承包人，也不是转包人，并没有收取蒲旭缴纳的履约保证金335万元，也没有收取建设方诚投公司退还的履约保证金及其他款项。诚投公司已向八建公司支付、退还了本案工程款及履约保证金。不论合同有效与否，按照“谁收谁退”的原则，八建公司都应将所取得的财产返还给本案实际施工人蒲旭，而不应由代江林来承担。落款日期为2011年3月1日的《承诺书》是代江林受骗出具的。在一审诉讼中，代江林的代理律师赵某是八建公司安排的，八建公司串通该律师，设置圈套陷害代江林，且代江林本人在一审中从未出庭，现不认可代理律师赵某在一审庭审中的陈述。为证明自己的行为是履行代表八建公司的职务行为，代江林提交和举示了八建公司2005年7月13日出具的《委托书》、八建公司2012年6月1日致诚投公司的《函告》、加盖有八建公司公章的《收款明细表》等。为证明律师赵某是受八建公司安排在本案一审诉讼中担任代江林诉讼代理人的主张，代江林向本院提交了重庆市九龙坡区人民法院（2011）九法民初字第4129号、重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00599号等五份民事判决书首页的复印件，该五份判决书均记载八建公司的委托代理人为律师赵某。

八建公司答辩称：（一）蒲旭的再审诉讼请求超出了原审诉讼请求范围。在一审中，蒲旭主张代江林承担直接付款责任，八建公司在欠付工程款范围内承担连带责任；但在再审中蒲旭认为其与八建公司直接形成合同关系，要求八建公司和代江林承担共同支付责任。（二）在本案中，诚投公司是工程发包人，其余各方之间是层层转包关系。在原审中，蒲旭是将工程款与履约保证金混同合并主张的，且其明确要求代江林承担直接付款责任，说明蒲旭认同其将履约保证金存入八建公司为余义平开设的账户是履行其与代江林之间的合同义务，原判决驳回蒲旭对八建公司的诉讼请求是正确的。（三）八建公司不是本案工程的发包人，根据相关司法解释的规定，八建公司不应承担欠付工程款范围内的支付责任。关于履约保证金，八建公司既不是保证金的最初收取者，也不是最终收取者，该保证金应当由最初收取保证金的账户的实际控制人余义平，或者由保证金的最终收取者诚投公司退还。八建公司提交了账号为39×××27和39×××93的两个账户的开立申请书、授权书、更换印鉴申请书、专用存款账户现金支取申请书作为本案新证据，目的是证明八建公司仅为上述39×××27账户形式上的拥有者，实际控制人为余义平，本案履约保证金实际并非八建公司收取，而是由余义平收取后支付给发包人诚投公司；39×××93账户的实际控制人是余义平和代江林，发包人诚投公司支付的工程相关款项均支付至该账户，八建公司并没有实际参与工程的施工及款项的收取和支付。在本院再审中，八建公司还要求追加诚投公司为第三人，理由是本案履约保证金应由诚投公司退还。

二、争议焦点

（一）关于蒲旭的再审请求是否超出原审诉讼请求范围问题。

（二）关于本案工程款支付责任的承担问题。

（三）关于本案所涉履约保证金返还责任承担以及是否应当追加诚投公司为第三人的问题。

三、法律分析

重庆市第一中级人民法院一审认为：（一）关于本案《内部栋号管理协议》的法律效力和承担民事责任的主体的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。蒲旭、代江林、余义平作为自然人均无建筑施工企业资质。故本案蒲旭与代江林签订的《内部栋号管理协议》违反上述法律禁止性规定而无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案21号楼工程已经竣工验收合格并交付使用。代江林作为与施工人蒲旭签订《内部栋号管理协议》的合同相对方，应承担《内部栋号管理协议》无效而产生的工程款支付和履约保证金退还的责任。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案争议工程是业主诚投公司将工程发包给八建公司，八建公司将该工程内部承包给余义平，余义平再转包给代江林，代江林再将21号楼分包给蒲旭，将6、7号楼分包给杨均伦。本案工程的发包人是诚投公司；八建公司、余义平、代江林属承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第七十六条规定，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。因此，本案“重庆第八建筑工程公司”名称变更为“重庆建工第八建设有限责任公司”，不影响其原签订合同所应承担的合同责任。八建公司辩称，蒲旭起诉书中所列被告是“重庆第八建筑工程公司”，其不是被告主体，不同意参加本案诉讼，该主张不符合法律规定，不予支持。但本案因“重庆第八建筑工程公司”不应承担责任，蒲旭主张“重庆建工第八建设有限责任公司”承担责任也不能成立。

（二）关于本案21号楼工程造价及已付款和应收款的认定。蒲旭和代江林均确认21号楼工程造价结算按八建公司与诚投公司签订的总合同结算总价后按21号楼面积折算，经折算后21号楼工程造价总额为34344016.50元，故该金额应作为代江林与蒲旭合同的工程款结算应付金额。虽然代江林与蒲旭至今未进行单独结算，也不影响本案21号楼工程结算造价总额的确定。

代江林作为与施工人蒲旭的合同相对方，应承担工程款给付及履约保证金退还责任。针对21号楼工程款已支付情况的举证责任，应由负有履行付款义务的代江林承担。在诉讼中，蒲旭自认已付款总额为32382678.98元。而根据代江林举示的已付款凭据，其就21号楼付款总额仅为8221598.65元，远小于蒲旭自认的金额。故依法采信蒲旭自认的已付款总额32382678.98元。因此，21号楼尚欠工程款及履约保证金为34344016.50元+335万元-32382678.98元=5311337.52元。因《内部栋号管理协议》无效，在21号楼2007年10月竣工验收合格后，代江林即应结算支付尚欠的工程款和履约保证金。蒲旭主张以5311337.52元为本金从2008年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失至付清之日止，是对迟延付款的法定孳息损失的主张，符合法律规定，予以支持。因蒲旭确认的工程款已支付金额29382678.53元的前提是包含有部分代江林代付款的抵扣，代江林用此金额加上其举示的付款金额8221598.65元，作为其全部已付款金额，明显不能成立。故代江林据此主张已全部支付了蒲旭工程款，甚至超额支付，不存在欠款，该主张不能成立，不予支持。

对于蒲旭手写的《2007年春节以后支付款项清单》，蒲旭明确表示该清单不是完整的付款依据，也无证据表明蒲旭书写此清单的背景情况。虽然该清单记载至2007年春节合计支付26343199元中未列明转支和代支金额，但所列2007年4月6日至10月18日支付的982477元中，仍有转支和代支款项达309600元。代江林主张此清单载明的已支付工程款27325676元中代付款金额仅包含安全文明施工费及甲方道路66000元、支付分包单位4笔款项150000元，不再包含代江林举证主张的代付款金额4631598.65元，该主张不能成立，不予支持。并且，该清单所记载的“总价3350万元×85%=28475000元；28475000-27115676=1359324（欠）；保证金应退还235万元”等，表明此时按总价的85%计算，仍欠工程款和履约保证金3709324元，再加尚欠剩余总价的15%，则总欠8734324元；即使扣除此清单之后支付的259万元和借款100万元，仍欠5144324元；此5144324元还未加算之后实际结算总价高于此清单载明总价的差额，故据此清单计算的欠款金额也与蒲旭现主张欠款金额5311337.52元相当。因此，代江林据此清单主张其已全部支付了蒲旭工程款、不存在欠款，该主张不能成立，不予支持。

（三）关于蒲旭的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。因《内部栋号管理协议》无效，依法应在21号楼2007年10月竣工验收合格后，代江林即结算支付尚欠的工程款和履约保证金5311337.52元，诉讼时效应从此开始计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断；从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定，义务人做出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务”。本案代江林于2009年1月19日、22日通过重庆栩灏商贸有限公司向重庆文登商贸有限公司支付本案款项共计259万元，2010年5月蒲旭向八建公司提交的赔偿申请和2010年7月代江林作出的承诺，均表明蒲旭明确主张结算工程款的权利，均构成诉讼时效中断，诉讼时效期间应重新计算。至蒲旭起诉本案的2011年8月11日，仍未超过2年诉讼时效期间。因此，代江林辩称蒲旭的诉讼请求超过诉讼时效不能成立，不予支持。

综上，重庆市第一中级人民法院于2014年1月10日作出（2011）渝一中法民初字第00492号民事判决：一、代江林于判决生效之日起十日内支付蒲旭尚欠的工程款及履约保证金5311337.52元，并以5311337.52元为本金从2008年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失至付清之日止；二、驳回蒲旭的其他诉讼请求。案件受理费58278.80元，由被告代江林承担。

重庆市高级人民法院二审认为：（一）关于八建公司、余义平应否对欠付工程款承担连带责任的问题。因本案争议工程是诚投公司将工程发包给八建公司，八建公司将该工程内部承包给余义平，余义平再转包给代江林，代江林再将21号楼分包给蒲旭，故根据合同相对性原理，蒲旭只能向与之签订合同的相对方代江林主张结算并要求支付工程款。蒲旭主张因八建公司、余义平违法转包而应对代江林欠付工程款范围承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。

（二）关于退还蒲旭保证金的责任主体的问题。一审判决蒲旭交纳的保证金应当由代江林退还并无不当。主要事实和理由为：1、交纳保证金是承包建设工程的惯例，发包人、承包人、转包人、实际施工人均是知晓的，并且在各自的合同中均有约定；2、代江林与蒲旭签订的《内部栋号管理协议》第三条约定：（××）按栋号承担本项目合同的履行，办理施工手续并承担相关手续费（即保证金、综合服务费、保险、欠薪保证金）及工程违约相关的全部责任。该约定表明蒲旭应当交纳相应的保证金。3、根据本案查明的事实，八建公司将涉案工程转包给余义平，余义平又转包给代江林，代江林又将21号楼转包给蒲旭，因此，蒲旭与八建公司并没有直接的合同关系，其向八建公司交纳保证金的行为应视为其按照与代江林签订的《内部栋号管理协议》履行合同义务的行为，故蒲旭只能请求《内部栋号管理协议》的合同相对方代江林返还保证金。

关于一审是否程序违法的问题。一审法院认定合同无效并对蒲旭请求支付工程款的请求予以支持，并不存在法院认定与当事人主张的法律关系性质不一致的情形，不存在需释明的问题，故一审程序并不违法。

综上，重庆市高级人民法院于2014年12月11日作出（2014）渝高法民终字第00144号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58278.8元，由蒲旭、代江林各承担29139.4元。

最高院认为：（一）关于蒲旭的再审请求是否超出原审诉讼请求范围问题。在一审中，蒲旭请求被告八建公司、代江林、余义平共同支付原告蒲旭工程款5311337.98元（含履约保证金）及利息，三被告负连带责任。一审判决结果是被告代江林支付原告蒲旭尚欠的工程款和履约保证金5311337.52元及相应利息，而驳回了蒲旭的其他诉讼请求。在二审中，蒲旭请求撤销原判、将本案发回重审，或者在维持一审判令代江林支付工程款和履约保证金5311337.52元及相应利息的基础上，判令余义平、八建公司退还蒲旭履约保证金335万元及利息，并支付代江林欠付蒲旭的工程款1961337.52元及利息。在二审维持一审判决的情况下，蒲旭提出的再审请求是改判支持其全部诉讼请求。由以上诉讼经过看，蒲旭实质上一直要求八建公司、代江林、余义平共同支付欠付的工程款并退还履约保证金；其在二审中的诉讼请求，亦是在一审已经判决代江林负有支付义务的基础上，进行的相应调整。因此，蒲旭在本案再审中提出的“改判全面支持其原审诉讼请求”，没有超出原审诉讼请求范围。

（二）关于本案工程款支付责任的承担问题。在本案一审中，各方当事人均确认本案基本事实是八建公司将案涉工程内部承包给余义平，余义平再转包给代江林，代江林再将21号楼分包给蒲旭，将6号、7号楼分包给杨均伦；《工程项目承包合同》、《内部承包协议》、《内部栋号管理协议》上后手承包人在前手承包合同的承包人处签字，均是后手承包人为了知晓前手承包合同的内容而签字，均不是前手承包合同的相对人。现蒲旭主张余义平、代江林系受八建公司委托或挂靠八建公司与蒲旭签订合同，与事实不符，本院不予采信。代江林主张其在本案工程中是履行代表八建公司的职务行为，其不是承包人，也不是转包人，该主张亦与事实不符，本院不予采信。代江林为证明自己系履行职务行为，虽提交了八建公司2005年7月13日出具的《委托书》等证据，但该等证据并不能排除本案存在的层层转包关系。代江林主张落款日期为2011年3月1日的《承诺书》是其受骗出具的，但并无证据证明。代江林还主张其在一审诉讼中的代理律师赵某是八建公司安排的，八建公司串通该律师设置圈套陷害代江林，但亦无证据证明。重庆市九龙坡区人民法院（2011）九法民初字第4129号、重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00599号等五份民事判决书，虽可证明八建公司在其他案件中委托律师赵某为诉讼代理人，但并不能证明本案存在八建公司串通律师赵某陷害代江林的事实。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。在本案中，八建公司将案涉工程内部承包给余义平，余义平再转包给代江林，代江林又将21号楼分包给蒲旭，将6号、7号楼分包给杨均伦。而蒲旭、代江林、余义平作为自然人，均无建筑施工企业资质。故蒲旭与代江林签订的《内部栋号管理协议》因违反上述法律禁止性规定而无效。

根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉21号楼工程已经竣工验收合格并交付使用。代江林作为与施工人蒲旭签订《内部栋号管理协议》的合同相对方，应承担《内部栋号管理协议》无效而产生的工程款支付责任。

根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。

在本院再审中，蒲旭又主张其与八建公司直接形成合同关系，八建公司应与代江林共同承担工程款支付义务。代江林亦称其在有关合同、协议上签字是代表八建公司的职务行为，其不应承担工程款支付义务。如前所述，蒲旭和代江林的主张均与事实不符，不能成立，本院不予支持。

在一审中，蒲旭和代江林均确认案涉21号楼工程造价结算应依据八建公司与诚投公司签订的合同结算总价按21号楼面积折算，经折算后21号楼工程造价总额为34344016.50元，故本案所涉21号楼工程造价总额为34344016.50元。

在一审中，蒲旭自认21号楼各种已付款总额为32382678.98元，代江林未能举证证明此外另向蒲旭支付了工程款，故案涉21号楼尚欠工程款应为1961337.52元。因《内部栋号管理协议》无效，代江林应在21号楼工程2007年10月竣工验收合格之后，即结算支付尚欠的工程款。蒲旭请求从2008年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算尚欠工程款的利息损失，应予支持。

（三）关于本案所涉履约保证金返还责任承担以及是否应当追加诚投公司为第三人的问题。根据本案查明的事实，2005年7月1日，蒲旭和杨均伦分别向八建公司交纳了履约保证金335万元和401.9万元，两者合计736.9万元。八建公司当天将该736.9万元转付给诚投公司。如前所述，本案工程存在层层转包的事实。从相关合同约定内容看，在八建公司与余义平之间的《工程项目承包合同》中没有涉及履约保证金的内容。在余义平与代江林之间的《内部承包协议》第二条中，约定代江林“负责……办理项目的施工手续并承担相关的费用（包括项目所需的保函、保证金、综合服务费、保险、欠薪保证金等）”，但对保证金的退还未作约定。在代江林、蒲旭、杨均伦签订的《栋号承包协议》第四条中，对于工程保证金作了约定，即“工程保证金：各栋号保证金=中标金额÷标段中标面积×各自栋号中标面积×10%，各自支付给建设方；工程保证金的返回由××各自领取”。代江林与蒲旭签订的《内部栋号管理协议》第三条约定“（蒲旭）办理施工手续并承担相关手续费（即保证金、综合服务费、保险、欠薪保证金）”，但对保证金的退还也未作约定。由以上事实可见，原审判决认定交纳保证金是承包建设工程的惯例，本案发包人、承包人、转包人、实际施工人均是知晓的，并且在各自的合同中均有约定，该认定缺乏依据。虽然代江林与蒲旭签订的《内部栋号管理协议》第三条涉及保证金的内容，但该约定对于所称的保证金的性质、金额、支付对象、退还主体等均不明确，原审判决以此为依据，认定蒲旭向八建公司交纳保证金应视为其按照与代江林签订的《内部栋号管理协议》履行合同义务的行为，该认定缺乏依据。在八建公司与蒲旭之间不存在合同关系的情况下，八建公司收取蒲旭335万元保证金无事实和法律依据，其应承担返还责任。

在本院再审中，八建公司主张，其纯属提供挂靠资质，并不实际享有或占有工程权益，所谓八建公司收取履约保证金，实质上只是借用八建公司名义过账而已。本案的保证金，应当由最初收取保证金的账户的实际控制人余义平，或者由保证金的最终收取者诚投公司退还。为此，八建公司提交了账号为39×××27和39×××93的两个账户的开立申请书、授权书、更换印鉴申请书、专用存款账户现金支取申请书作为本案新证据，还提交了要求追加诚投公司为本案第三人的申请书。对此本院认为，在八建公司提交的有关银行账号的开立申请等资料中，均显示账户名称为八建公司，即使预留印鉴中有余义平和代江林的名章，也不能否认该账户由八建公司拥有的事实，不能否认本案所涉蒲旭335万元保证金已由八建公司收取的事实。虽然该335万元保证金已由八建公司转付给诚投公司，但在蒲旭与诚投公司或八建公司均无合同关系的情况下，该335万元保证金应由实际收取者八建公司承担返还责任，在本案中无需追加诚投公司为第三人。

在原审中，蒲旭请求各被告共同承担支付工程款和返还保证金的责任，并支付利息。蒲旭请求各被告支付利息，是对迟延付款的法定孳息损失的主张，符合法律规定，应予支持。故八建公司应向蒲旭返还335万元履约保证金并从2008年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至付清之日止。

履约保证金在性质上不同于工程款。如前所述，本案所涉工程款应由代江林向蒲旭支付，但蒲旭请求代江林返还335万元履约保证金，无事实和法律依据。原审判决判令代江林返还蒲旭335万元履约保证金并支付利息不当，本院予以纠正。

综上，本案应由代江林承担支付蒲旭尚欠工程款及利息的责任，应由八建公司承担返还蒲旭履约保证金及利息的责任。原审判决判令代江林一并承担该两项责任不当，本院予以纠正。

四、裁判结果

（一）撤销重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字第00144号民事判决和重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法民初字第00492号民事判决；

（二）代江林于本判决生效之日起十日内支付蒲旭尚欠的工程款1961337.52元，并以1961337.52元为本金从2008年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息损失至清偿之日止；

（三）重庆建工第八建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还蒲旭保证金335万元，并以335万元为本金从2008年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息损失至清偿之日止；

（四）驳回蒲旭的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费58278.80元，由代江林负担21563.16元，由重庆建工第八建设有限责任公司负担36715.64元；二审案件受理费58278.80元，由代江林负担21563.16元，由重庆建工第八建设有限责任公司负担36715.64元。

本判决为终审判决。

五、裁判依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条。