一、设立要求

最高额抵押权的设立与普通抵押权的设立，在程序上没有多大差别，都须依当事人的设定行为而发生。但最高额抵押权的设立，在具体内容上与普通抵押权的设立有所差别。

(一)最高额抵押权须为继续性法律关系中的不特定债权而设立

如前所述，普通抵押权得由当事人对任何债权设立，法律一般没有限制。但最高额抵押权设定担保的债权，依各国法律规定，应以继续性法律关系为限。继续性法律关系是债权连续发生、变动的社会基础，也是最高额抵押权存在的基本依据。

(二)当事人须订立最高额抵押合同

设立最高额抵押权，当事人须订立书面抵押合同。最高额抵押合同与普通抵押合同的内容基本相同，所不同者在于，最高额抵押合同应订明以下两项内容:最高额和决算期。最高额是最高额抵押权所担保债权的最高限度额，是最高额抵押合同必须明确的内容。

(三)设立最高额抵押权须进行登记

设立最高额抵押权应当进行抵押权登记，这是各国民法的通例。但各国具体作法有所差异。有的国家采登记成立要件主义，最高额抵押权非经登记不得成立;有的国家采登记对抗主义，最高额抵押权未经登记的，在当事人之间成立，但不得对抗第三人。中国《担保法》对最高额抵押权的登记问题没有专门规定，而是适用于普通抵押权的规定。

二、最高额抵押权的效力

最高额抵押权的效力所涉及问题很多，与普通抵押权所不同者，主要包括最高额抵押权所担保的债权的范围、最高额抵押合同约款的变更、最高额抵押权的转让三个问题。

（一）最高额抵押权所担保的债权范围

最高额抵押权所担保的债权在抵押权设立时并没有确定具体的数额，只是确定了最高额和一定期间。在最高额抵押权没有确定时，债权额得随时增减变动，即使债权一度为零，也不因此影响最高额抵押权的效力，其仍对之后发生的债权发生效力。这就是学者所谓的最高额抵押权担保债权的新陈代谢。 当最高额抵押权确定时，债权额始得确定，此时的债权以最高额为限度为抵押权所担保。可见，最高额抵押权所担保的债权仅以现在及将来债权为限，而不能回溯至过去的债权。对此，有学者称之为最高额抵押权的无回溯性。 当最高额抵押权确定时，如果实际债权额不足最高额的，则以实际债权额为抵押权所担保的债权额；如果实际债权额超过最高额的，则以最高额为抵押权所担保的债权额。超出部分的债权额为普通债权，不受最高额抵押权担保，由债务人按一般债权负责清偿。

（二）最高额抵押合同约款的变更

当事人设立最高额抵押合同后，可否变更合同的约款？理论上有不同的看法。我们认为，既然最高额抵押合同是当事人双方意思表示一致的结果，则自无限制当事人变更合同约款之理。所以，德、日民法关于最高额抵押合同约款可以变更的规定，是合理的、可取的。最高额抵押合同约款的变更主要包括：

1.最高额的变更。最高额抵押合同成立后，合同中约定的最高额可依当事人的合意增加或减少。《日本民法典》第398 条之五规定：最高额之变更非经有利害关系人之承诺，不得为之。有学者指出，最高限额的变更，非经登记不生效力；增加最高限额时，不得以其增加部分对抗变更登记前已成立的后顺序抵押权利人。 这种看法是正确的，这样有利于保护第三人的利益。由于最高额直接影响当事人及利害关系人的利益，故不允许当事人一方单独加以变更，但最高额抵押权人放弃权利的除外。

2.债权的变更。债权的变更就是最高额抵押权所担保的债权范围的变化，主要是指担保债权的更换。对此，各国规定不尽相同。依德国民法规定，设定抵押权的债权得以其他债权代替之，最高额抵押的债权，经土地所有人和债权人的一致同意并为登记也得为更换，不仅各个债权得以其他债权更换，而且也得将整个债权范围更换。 《日本民法典》第389条之四规定：在原本确定前，得将最高额抵押权所担保的债权范围加以变更，无须取得后顺序的抵押权人或其他第三人的承诺。但原本确定前未登记时，视为未变更。我国有学者根据《担保法》第61条关于最高额抵押的主合同债权不得转让的规定，认为设定最高额抵押权的债权不能以其他债权代替。 这种理解是正确的。但我们认为，《担保法》第61条的规定未必合理，因而按此理解最高额抵押权所担保的债权的变更也就未必合适。依我们之见，在不改变最高额抵押权存在基础的前提下，应当允许当事人变更债权，以满足当事人的利益需要。

3.决算期的变更。对于最高额抵押合同中约定的决算期，当事人也可以变更，既可以延长决算期，也可以缩短决算期。且此项变更无须征得第三人的同意。但决算期已经登记的，在变更时亦应为变更登记，否则不得对抗第三人。

（三）最高额抵押权的转让

关于最高额抵押权的转让问题，立法规定及学者见解不尽相同。就立法例而言，《德国民法典》第1190条第4 项规定：最高额抵押权所担保的债权得依债权转让的一般规定进行转让。但在转让时，其最高额抵押权不随同转让。《日本民法典》第398条之七规定：于原本确定前，由最高额抵押权人取得债权的人，就其债权不得行使最高额抵押权；于原本确定前，为债务人或代替债务人为清偿的人亦同；于原本确定前，有债务的承担时，最高额抵押权人，就承担人的债务，不得行使其最高额抵押权。第398条之十二规定：于原本确定前， 最高额抵押权经最高额抵押人的承诺，可以将最高额抵押权转让；最高额抵押权人也可以将最高额抵押权分割为两个最高额抵押权，而将其中之一转让，于此情形，以最高额抵押权为标的的权利，就转让的最高额抵押权消灭。第398条之十三又规定：于原本确定前，最高额抵押权人经最高额抵押人的承诺，可以将最高额抵押权的一部分转让，而将其与受让人共有。就学者见解而言，有学者指出，最高额抵押权的转让，须俟其所担保的债权额确定后，才能随同其所担保的债权一并转让。如果于抵押权所担保的债权额确定前转让抵押权，非将该最高额抵押权的基础法律关系一并转让不可，否则不得为之，此种转让除最高额抵押权人与受让人外，还应有债务人的参加，亦即须以三方契约为之始可。 有的学者还进一步指出， 最高额抵押所发生的各个债权，得由抵押权分离，单独依债权让与的方法转让。此时其债权脱离抵押关系而成为普通债权。

我国《担保法》没有对最高额抵押权的转让作出规定。有的学者根据《担保法》第61条关于最高额抵押的主合同债权不得转让的规定，认为依担保法规定，抵押权不能与担保的债权分离而单独转让，只能随担保的债权一并转让，而法律又规定最高额抵押的主合同债权不得转让。这样以来，主合同债权不得转让，最高额抵押权也就不能转让。 有的学者对此提出了异议， 认为对《担保法》第61条的规定应当作狭义解释，其立法旨意在于保持最高额抵押权的完整性和概括性，禁止因主合同债权的分割转让而带来的最高额抵押权的分割，但并不是说最高额抵押权不得与其基础合同同时转移，更不能说限制债权额确定前，其具体债权与抵押权相分离而单独转让。 如前所述，我们认为，《担保法》第61条的规定未必合理。因为，按照民法的意思自治原则，合同债权的转让与否，应完全取决于当事人的自由意思，而没有理由加以限制。所以，对于最高额抵押权所担保的主合同债权，应当允许当事人自由转让。但对最高额抵押权的转让问题，应采取以下规则：（1）在最高额抵押权所担保的债权确定后，抵押权应随同其所担保的债权一同转让。因为此时的最高额抵押权已经转变为普通抵押权，自应允许与主债权一同转让；（2）在最高额抵押权所担保的债权额确定前，最高额抵押权只能与其基础法律关系同时转让。因为最高额抵押权亦具有从属性，其基础法律关系是最高额抵押权存在的前提；（3）在最高额抵押权人不转让基础法律关系，而只转让某一具体债权时，最高额抵押权不随之转让。