一、案情介绍

湖北省宜昌市西陵区人民法院经审理查明：原告保健院为全额拨款的全民所有制卫生事业单位，服务对象面向社会，开设内、外、妇、儿、皮肤、医疗美容、口腔等诊疗科目。自１９９８年１１月至１９９９年８月期间，保健院在药品采购活动中，先后收受宜昌市医药公司等１０家药品经销企业给付的２５笔款计５４９２１．５８元，收受价值３８００元的空调一台，两项合计５８７２１．５８元。以上收受的款、物，分别计入了该院财务账的其他收入科目和固定资产科目中。１９９９年１１月，被告工商局在对保健院的药品购销活动进行检查时发现这一问题，通过立案、调查后于２０００年２月１日，向保健院送达了工商述字（２０００）第２７号《行政处罚决定告知书》。保健院在法定期间内未行使陈述、申辩权。２月１１日，工商局作出宜市工商处字（２０００）０２７号行政处罚决定，以保健院收受款、物的行为违反了反不正当竞争法第八条第一款、国家工商行政管理局（１９９６）第６０号令《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款、第四条的规定为由，根据反不正当竞争法第二十二条的规定，决定对保健院处罚款１万元。２月１３日，行政处罚决定书送达保健院。保健院不服，提起诉讼。

湖北省宜昌市西陵区人民法院于２０００年７月７日判决：

维持被告工商局的宜市工商处字（２０００）０２７号行政处罚决定。

本案诉讼费２００元，由原告保健院负担。

保健院不服一审判决，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉。

上诉人保健院在二审中提交的证明材料有：

１、卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家发展计划委员会２０００年７月１８日印发的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》；

２、２０００年７月１８日保健院向宜昌市财政局提交的《关于药品折扣（捐赠）收入账务处理的请示》及宜昌市财政局２０００年８月１１日对该请示的复函；

３、财政部、卫生部颁发的《医院会计制度》、《医院财务制度》；

４、财政部颁发的《事业单位会计制度》、《事业单位财务规则》；

５、１９９９年３月１０日湖北省财政厅、卫生厅印发的《关于医疗卫生单位执行新会计制度有关规定的通知》；

６、湖北省卫生厅１９９９年１０月１９日印发的《关于加强医疗收费和药品购销管理工作的通知》；

７、１９９９年８月２４日宜昌市物价局印发的《宜昌市药品价格管理规定》；

８、１９９９年１月１日保健院分别与宜昌市三峡制药厂经营部等药品经销企业签订的供货协议书样本（共６份）。

被上诉人向二审法院补充提交的证明材料有：

１、１９９９年１月１日保健院分别与宜昌市三峡制药厂经营部等药品经销企业签订的供货协议书样本（共５份）；

２、保健院的医疗机构执业许可证；

３、１９９９年１０月２０日保健院所作的纠正医药购销中不正之风的自查自纠报告；

４、保健院１９９９年８月３０日填报的《１９９８年以来药械购销折扣自查自纠情况登记表》； 以上证据均已在一审中经过庭审质证，但未向一审法院提交，应二审法院的要求补充提交。

５、国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》。

湖北省宜昌市中级人民法院经开庭审理，确认上诉人保健院在一审中提供的第５、６、７号证据与本案无关，不能作为认定本案事实的根据；除此以外保健院和被上诉人工商局提交的其他证据，取得程序和收集方式合法，可以作为认定本案事实的根据。二审根据本案有效证据认定的事实，与一审无异。还查明，一审法院审理程序合法，双方当事人对一审法院的审理程序不持异议。

二、争议焦点

1、被告的行政处罚决定是否存在着认定事实和适用法律的错误。

2、被告的行政处罚决定是否存在着程序违法的问题。

三、法律分析

湖北省宜昌市西陵区人民法院认为： 原告保健院称其在收受安琪生物制药公司经营部的１５９００元后又退回７８４６．３９元，这笔退款应当从总收受款数中扣除。因此收受款、物的总额应为５０８７５．１９元，不是５８７２１．５８元。保健院的这一主张，不仅与自己的账目记载不符，也不能提供出相关证据，不能成立。被告工商局认定保健院收受了总额为５８７２１．５８元的款、物，是正确的。

反不正当竞争法第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”此条规定将从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人统称为经营者，并未对经营者的经济性质进行区分。原告保健院虽属全额拨款的公益卫生事业单位，但从其业务活动看，所提供的医疗服务和销售的药品都是有偿的，因此其购销药品是商品经营行为。另外，反不正当竞争法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论。”其中的对方单位或个人，更不是专指经营者，包括了所有从事公务采购活动而在账外暗中收受回扣的单位和个人。保健院采购药品，是其从事的公务活动之一。从事此项活动时的保健院，是反不正当竞争法所称的经营者。保健院称其不属于反不正当竞争法的调整对象，理由不能成立。

反不正当竞争法第八条第二款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”所谓回扣，是指因购销活动而在账外、暗中给予或者接受对方的现金、实物。所谓折扣，是指在购销商品时，以明示并如实入账的方式给予或接受的价格优惠。两者虽然都是在经营活动中给付或者接受对方的一定经济利益，但区别在于回扣是账外、暗中进行的，对回扣与经营活动的联系，当事人在公开场合采取回避态度；而折扣是以明示并如实入账的方式进行，当事人无需回避折扣与经营活动之间的联系。这里所说的账，是指按照财会制度设立的、能够如实反映经营活动的账目，不是指除此以外的其他账目。原告保健院虽然将在药品采购活动中收受药品经销企业给付的款、物入了账，但所入的并非反映药品购销活动的经营账，而是其他账目。这种入账方式，不能如实反映接受款、物与采购药品之间的联系，不能反映所购药品的实际成本，不能如实反映双方之间的经营活动。因此以这种入账方式接受款、物，对于药品经营活动来说，还是账外的、暗中的。被告工商局认定保健院收受款、物的行为属于账外暗中收受回扣，是正确的。保健院诉称这是一种明示的折扣行为，理由不能成立。反不正当竞争法第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”工商局据此对保健院处以罚款１万元，于法有据。

被告工商局出具的《检查通知书》上开列的被检单位是“宜昌市妇幼保健医院”，与原告保健院的单位名称相差一个字。工商局要调查和处罚的事实，确实发生在保健院。对工商局调查并处罚的事实，保健院除在没有证据的情况下主张已经给安琪生物制药公司经营部退还７８６４．３９元外，并不否认其他事实与自己有关。因此，不存在调查对象错误的问题。《检查通知书》上开列的被检单位名称，实属笔误。

被告工商局制作的行政处罚决定书，虽然只载明违法事实，没有按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定载明认定这些事实的证据，但这些证据在进行处罚时已经存在，并且原告保健院只对事实的定性有异议，并不否认事实本身的存在。这说明，行政处罚决定书存在着制作不规范，内容不完备的问题。 综上，被告工商局作出的宜市工商处字（２０００）０２７号行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，虽然存在着制作不规范的问题，但不构成违反法定程序，应当维持。

湖北省宜昌市中级人民法院认为：

反不正当竞争法第二条第三款规定的该法调整对象，不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的经营者，还包括其他从事了经营行为或营利性服务等与市场竞争有关活动的法人、其他经济组织和个人。上诉人保健院虽为财政全额拨款的非营利性公益卫生事业单位，但其日常业务活动是营利的，这种活动是与市场竞争有关的经营行为，应当依照反不正当竞争法去规范。依法规范保健院的经营行为，不影响保健院将在经营中的获利用于其所称的弥补财政拨款不足。保健院上诉称其属于财政全额拨款的非营利性事业单位，所获收益用于弥补财政拨款不足，因此不应受反不正当竞争法调整的理由，不能成立。

上诉人保健院以其在二审中提交的证据，主张其收受款、物入账是符合这些财务规定的。经查，这些证据只证明保健院对接受的捐赠款、物应当如何入账，并非指对接受的回扣或者折扣应当如何入账。而捐赠与回扣或者折扣是不同的概念。捐赠可以发生在任何时候，捐赠是无偿的，不能以受捐赠人必须对捐赠人的经营活动作出回报为前提。回扣或者折扣则发生在经营活动中，是经营者为促成经营使用的手段，接受回扣或者折扣的一方必须与经营者做成交易，才能获得回扣或者折扣。虽然保健院对收受的款、物冠以“捐赠”的名义，但不能掩盖保健院是因做成药品交易而收受了这些款、物的真相。如果保健院不与药品经销企业做成药品交易，则这些企业就不会给保健院“捐赠”。因此，保健院收受的涉案款、物，不是捐赠款、物。保健院按捐赠款、物入账的规定来主张自己对收受涉案款、物的入账是正确的，理由不能成立。由于保健院对收受的款、物虽然入了账，但不是如实入账，不符合折扣“明示并如实入账”的要求，所以保健院上诉主张这些款物是变相折扣或高额折扣，理由也不能成立。

被上诉人工商局作为专门的监督检查部门，在对上诉人保健院作出处罚前，进行了立案、调查取证，并送达了处罚告知书，交待了陈述和申辩权，其处罚程序符合法律规定。工商局作出的处罚决定中没有具体载明据以认定保健院违法行为存在的证据名称，使其处罚决定书的内容不完备，是行政行为的轻微瑕疵。工商局的这一行政瑕疵没有达到侵害行政管理相对人合法权益的程度，不影响其处罚决定的有效成立，因此不能认定工商局的行政行为程序违法。

《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”参照国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第六条第三项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以５万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人工商局对上诉人保健院所处罚款为１万元，没有达到行政处罚法中关于“较大数额罚款”的规定，依法可以不适用听证程序。保健院上诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由仍然不能成立。

被上诉人工商局根据查证的事实，依照反不正当竞争法第二十二条的规定，对上诉人保健院处以罚款１万元，适用法律正确，罚款数额在法定幅度内。一审判决维持工商局所作的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。

四、裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费２００元，由上诉人保健院负担。

五、裁判依据

《反不正当竞争法》第二条第三款、第八条第一款、第八条第二款、第二十二条；

《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条；

《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第六条第三项；